Danıştay'dan başörtüyle ilgili önemli karar!

Avukat kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvuru, başörtülü fotoğraf verdiği gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliği'nce reddedilen başörtülü bir avukat, Türkiye Barolar Birliği meslek kurallarının 20. maddesinin iptali istemiyle Danıştay'da dava açtı.

Davayı görüşen Danıştay 8. Dairesi, 20. maddedeki ''Avukat ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar'' düzenlemesindeki ''başları açık'' ibaresinin yürütmesini oy çokluğu ile durdurdu.

Dairenin gerekçesinde, meslek kuralları içinde yer alan 20. maddede belirtilen mahkeme kavramından sadece mahkemelerin değil göreve bağlı işlerin yapıldığı mahkeme kalemi, icra müdürlükleri, cumhuriyet savcılıkları gibi tüm resmi kurum ve kuruluşlarının anlaşılması gerektiği belirtildi.

Gerekçede dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu konusu değerlendirmeksizin, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kuralların serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirildiği kaydedildi.

Avukatlığın, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet olarak ise serbest meslek olduğu ifade edilen gerekçede, ''Bu bakımdan mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleriyle örtüşmeyecektir'' denildi.

''Avukatlar kamu görevlisi değil''-

Bu nedenle, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesinde yer alan ''başları açık'' ibaresine yönelik dava konusu uyuşmazlığın bu açıklamaların ışığı altında değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilen gerekçede, şu tespitler yapıldı:

''Dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kurallar serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirilmiştir. Yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan, mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği Anayasa'da yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyecektir.''

-''Dava konusu kural, dayanağı kanuna aykırı''-

Gerekçede, bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerektiğine işaret edilerek, üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmadığı bildirildi.

Anayasa ve Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesinin mümkün olduğu vurgulanan gerekçede, şöyle denildi:

''Bu kısıtlamaların ise, Anayasa'nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasa'da düzenlenmiştir. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, dava konusu edilen maddede dayanağı kanunda yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür.

Nitekim, dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.''