Yazımızda, bu uygulamanın hukuka uygunluğunu ve arayan kişinin konuşmaların kayda alınmasına onay göstermesinin, kayıt altına alma fiilini hukuka uygun hale getirip getirmediğini değerlendireceğiz.

Türk Ceza Kanunu'nun “Haberleşmenin gizliliğini ihlal” başlıklı 132. maddesine göre, “Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, verilecek ceza bir kat artırılır. 

Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 

Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın hukuka aykırı olarak alenen ifşa eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur”. 

TCK m.132/1-2; kendisi ile yapılmayan, yani başkaları arasında gerçekleşen haberleşmenin izinsiz kayda alınması veya gizliliğinin ihlali ya da bu kayıtların ifşa edilmesini suç olarak tanımlamıştır. 132. maddenin üçüncü fıkrasında, o da kendisi ile yapılan haberleşmenin içeriğinin kaydı alınması ve saklanması değil, kendisi ile yapılan haberleşmenin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi cezalandırılacaktır. İfşanın hukuka aykırı ve aleni olmaması durumda ise, elbette suç gerçekleşmeyecektir. Üçüncü fıkrada, sadece haberleşmelerin içeriğinin diğer tarafın rızası olmadan hukuka aykırı olarak alenen ifşa edilmesi fiili suç sayılıp, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. 

Oysa TCK 132. madde, kendisi ile yapılan haberleşme içeriğini, örneğin telefon konuşmasını diğer tarafın rızası olmaksızın kayda alan ve bu kaydı aleniyet şartı aranmaksızın başkası ile paylaşan kişinin fiilini de suç olarak tanımlamalı idi.

Kişinin emniyet ya da acil servisi aramak suretiyle gerçekleştireceği telefon görüşmesinin kayda alınmasının, Türk Ceza Kanunu'nun 132. maddesindeki mevcut düzenleme karşısında suç oluşturmayacağı ileri sürülebilir. Şöyle ki; 

Uygulamada, emniyet ya da acil servis ile gerçekleştirilen görüşmelerde, arayan kişiye bu görüşmelerin kaydedileceğine ilişkin bir uyarı bildiriminde bulunulmadığı, yani kişinin görüşmenin kayıt altına alınması hususunda rızasının alınmasına ihtiyaç duyulmadığı görülmektedir. Kanaatimizce, bireyin rızası olsun veya olmasın emniyet ya da acil servisi aramak suretiyle gerçekleştirdiği telefon görüşmelerinin kayda alınması doğru değildir. 

Bir an için “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı Türk Ceza Kanunu'nun 26. maddesinin somut olayda uygulama alanı bulduğu iddia edilse dahi bireyin, kamu kudreti kullanıcısı devletin en etkili birimlerinden olan “155 Polis İmdat” ya da çoğunlukla aciliyet ve zorunluluk gibi sebeplerden dolayı aradığı “112 Acil Servis” ile gerçekleştirdiği telefon görüşmeleri sırasında, bu görüşmelerin kayıt altına alınması noktasında hür bir iradeye sahip olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, bireyin kamu kudreti kullanıcısı Devlet organları karşısında hür iradeye sahip olamayacağı kabul edilmeli ve bu kapsamda gerçekleştirdiği telefon görüşmeleri rıza ile de kayıt altına alınamamalıdır. Çünkü birey, kamu kudreti kullanıcısına karşı özgür iradeye sahip olamaz ve bu kapsamda  “mağdurun rızası” adlı hukuka uygunluk sebebine de itibar edilemez. Önceden bireyin rızası alınsa da, telefon veya ortamda geçen bu konuşmalara ilişkin kaydın hukuka aykırı sayılması gerektiğini düşünmekteyiz. 

Emniyeti ya da acil servisi arayan bireyin konuşmalarının kayıt altına alınması, bireyiz rızası olsun veya olmasın Türk Ceza Kanunu'nun 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gibi, bu kayıtların alenen ifşa edilmesi halinde de Türk Ceza Kanunu'nun 132. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu oluşacaktır. CMK m.135/7 uyarınca, ancak Kanunun öngördüğü hallerde ve Kanun tarafından yetkili kılınan makam aracılığı ile iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve iletişim sinyallerinin takibi mümkündür. Bunun dışında ve önleyici maksatlı dinlemeler dışında, kimsenin iletişimi kayda alınmaz, alındığı takdirde bu kayıtlar hukuka aykırı kabul edilir ve bireyin aleyhine kullanılamaz. 

Peki kamu kudreti kullanıcısı devlet organları dışında, örneğin bankalar ile gerçekleştirilen telefon görüşmeleri açısından da durum aynı mıdır? 

Bilindiği gibi telefonla yapılan bankacılık işlemleri sırasında, ilgiliye kayda alma konusunda bilgi verilmektedir. Kişi, rızası bulunmadığı takdirde telefon görüşmesini sona erdirme imkanına sahiptir. Bu nedenle, telefonla bankacılık işlemleri sırasında otomatik olarak yapılan kayıt işlemlerine herhangi bir itiraz ileri sürülmeksizin görüşmeye devam edilirse, görüşme sırasında banka tarafından alınan kayıtlar ilgili hakkında sonradan başlatılacak soruşturma ve kovuşturmalarda delil olarak kullanılabilecektir. 

Şayet ilgili, otomatik olarak yapılan bu kayıt işlemine başlarken sözkonusu kayda rıza göstermediğini beyan ederse, bu kayıt ilgili hakkında daha sonra başlatılacak olan soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılamayacaktır. Kayıt altına alındığını bildiği halde, kayıtla ilgili açıklama karşısında sessiz kalıp, konuşmaya devam eden kişinin rızasının bulunduğu ve ileride bu konuşmanın aleyhine delil olarak kullanılabileceğini bildiği kabul edilir. Bant çözümünde konuşmanın kaydedileceğine dair bir açıklama bulunmamakta ise, bu durumda elde edilen kayıt hukuka uygun delil sayılmayacaktır. 

“Sizin güvenliğiniz için görüşmeyi kayda alıyoruz” ibaresine verilen rızanın, başka amaçlar kapsamında kayda alınan konuşmanın o kişinin aleyhine delil olarak kullanılmasına rıza göstermesi anlamını taşımayacağı fikri elbette dikkate alınmalıdır. Gösterilen rızanın dar ele alınması gerektiği, bu sebeple de sadece kendi güvenliği, yararı için görüşmenin kayda alındığını düşünerek, kayda rıza gösteren kişinin rızasını geniş tutmak ve göstermediği bir rızayı varsaymak isabetli olmayacaktır. Konuşması kayda alınan kişi, her ne kadar kayıt işlemine rıza göstermiş olsa da, bu kaydın ileride aleyhine delil olarak kullanılabileceğini o an düşünmemiş olabilir. Sonuç olarak kişi, pekala iradesinin sakatlandığını ve aldatılmak suretiyle rızasının elde edildiğini ileri sürebilecektir. 

Kamu kudreti kullanıcısı Devlet organları ile gerçekleştirilen telefon görüşmelerinin, bireyin rızası dahi olsa, kayıt altına alınması doğru değildir. Aynı durum, kamu kurum ve kuruluşu niteliğinde olmayan, yani bankalar gibi özel kurumlarla gerçekleştirdiğimiz zorunlu görüşmeler için de geçerlidir. 

Ancak belirtmeliyiz ki, Ülkemizde henüz kişisel verilerin korunmasına dair hukuki alt yapı olmadığından, önleyici maksatlı dinleme ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nda öngörülen adli amaçlı dinleme dışında telefon görüşmelerinin kayda alınması hukuken mümkün değildir. Bu sebeple mevcut düzenlemenin yetersiz olduğunu, TCK m.132'nin de konuşmayı karşı tarafın bilgisi olmaksızın kayıt altına alma fiilini net bir şekilde suç olarak düzenlemediğini ifade etmeliyiz. Kanaatimizce, kişiler arasındaki telefon görüşmelerinin, bir tarafın rızası veya bilgisi olmaksızın kayıt altına alınması ve bu kaydın kullanılması bir suç tipi olarak düzenlenmelidir. 

Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile haberleşme hürriyetinin gözetilebilmesi için, öncelikle muvafakatli veya önceden rızaya dayalı aramanın usul ve esasları, ceza sorumluluğu kanunla düzenlenmeli, acil servis, itfaiye, polis imdat gibi özellik taşıyan hatlar ile işyerlerinin müşteri memnuniyeti dışında önü açılmamalı ve yasal düzenleme sırasında da “Temel hak ve hürriyetlerin gözetilmesi” başlıklı Anayasa m.13 mutlaka gözetilmelidir. 

Tüm izinli dinlemelerde, dinleme hangi amaçla kayda alınmakta ise, ancak o amaç için kullanılabilmeli, saklama şekil ve süresi de yasa ile düzenlenmelidir. 

Ayrıca, delil elde etmenin yöntemi hukuka uygun olmalıdır. Zaten tahkik sistemi ile itham sistemini ayıran da budur. Herşey delil olabilir, bunun sınırı da hukuka uygun yol ve yöntemlerin kullanılmasıdır. Hukuk kuralı ise, biçimini Anayasa m.13 çerçevesinde bulur. Yasal dayanağı olmayan kişi hak ve hürriyet sınırlamalarına itibar edilmesi mümkün değildir.

1. Mağdurun rızası diye bir kavram kamu kudreti kullanıcısı karşısında olamaz. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz muvafakatli aramayı reddetmektedir. Özgür irade, ancak özgür insanlar arasında mümkündür. Bir tarafta birey, diğer tarafta zor ve silah kullanma yetkisini sahip kolluğun olduğu bir yerde veya o kamu görevlisini arama zorunluluğu içinde bulunduğunuz bir durumda, mağdurun rızasının alınması suretiyle sesin kayda alınabilmesi doğru görülemez.

2. Sınırlama, Anayasa m.13 ve 22/2 kapsamında yapılabilir. Yasal düzenleme ve yasal dayanak olmak zorundadır. Hiçbir gerekçe, hukuka aykırılığı hukuka uygunluğa dönüştüremez.

Prof.Dr. Ersan Şen - Haber7