1- “Yaşam hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.2/2'ye göre;

"Aşağıda yer alan durumlardan birisinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda ölüm meydana gelmişse, bu madde ihlal edilmiş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması için,

b) Usulüne uygun yakalamanın gerçekleştirilmesi veya usulüne uygun olarak gözaltında veya tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için,

c) Ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması için".

2- 1982 Anayasası'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinin son fıkrasına göre;

"Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır".

3- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun;

"Kanun hükmü ve amirin emri" başlıklı 24. maddesine göre;

"(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur".

 

"Meşru savunma ve zorunluluk hali" başlıklı 25. maddesine göre;

"(1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez".

"Sınırın aşılması" başlıklı 27. maddesine göre;

"(1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.

(2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez".          
 

4- 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 20. maddesinin son fıkrasına göre;

"Yukarıda sayılanlardan kamu görevlileri, görevlerinden ayrılmış olsalar dahi terör suçluları tarafından kendilerine veya eş ve çocuklarının canına vuku bulan bir taarruzu savmak için silah kullanmaya yetkilidirler".

3713 sayılı Kanunu Ek m.2’ye göre;

"Terör örgütlerine karşı icra edilecek operasyonda 'teslim ol' emrine itaat edilmemesi veya silah kullanmaya teşebbüs edilmesi halinde kolluk görevlileri, tehlikeyi etkisiz kılabilecek ölçü ve orantıda, doğrudan ve duraksamadan hedefe karşı silah kullanmaya yetkilidirler".

5- 1481 sayılı Asayişe Müessir Bazı Fiillerin Önlenmesine Hakkında Kanun m.1/B’ye göre;

“Polis ve jandarma, diğer kanun ve tüzüklerde yazılı yetkileri saklı kalmak üzere, aşağıda yazılı hallerde de silah kullanmaya yetkilidirler:

…

B) (A) bendindeki yetkiler saklı kalmak üzere, ‘ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis’ veya ağır hapis cezasını gerektiren suçlardan bir veya birkaçını işlemekten sanık veya hükümlü olup da haklarında tevkif veya yakalama müzekkeresi çıkarılan ve silahlı dolaşarak emniyet ve asayişi tek başına veya toplu olarak fiilen tehdit ve ihlal ettikleri anlaşılanlardan, teslim olmaları için İçişleri Bakanlığınca tesbit edilen tarihte başlamak üzere 10 günden az ve 30 günden çok olmamak şartiyle verilecek mühlet ile ad, san ve eylemleri de belirtilerek sanık veya hükümlünün dolaştığı bölgelerde mutat vasıtalarla ve uygun görülen yayın organlariyle radyo ve televizyonla da ilan edilenlerin belirtilen süre sonuna kadar adli makamlara, zabıtaya veya herhangi bir resmi mercie teslim olmamaları hallerinde”.

1481 sayılı Kanunun 2. maddesine göre;

“Birinci maddenin (B) bendinde sayılan hallerde:

a. Sanık veya hükümlünün teslim olması için yapılan (Teslim ol) ihtarından sonra,

b. Polis veya jandarmaya karşı silah kullanmaya filhal teşebbüs etmeleri halinde ise ihtara lüzum olmaksızın,

Silah kullanılır.

Müsademe sırasında; sanık veya hükümlüye müsademede veya kaçmada yardımcı olanlar haklarında da birinci fıkra hükmü uygulanır”.

6- 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun "Zor ve silah kullanma" başlıklı 16. maddesine göre;

"Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedeni kuvvet, maddi güç ve kanuni şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedeni kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedeni gücü,

b) Maddi güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedeni kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, gözyaşartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

İfade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

d) Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde,

Silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde ‘dur’ çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir".

 

7- 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Silah Kullanma Yetkisi” başlıklı 11. maddesine göre;

“Jandarma, kendisine verilen görevlerin ifası sırasında hizmet özelliğine uygun ve görevin gereği olarak kanunlarda öngörülen silah kullanma yetkisine sahiptir.”

2559 sayılı Kanunun 25. maddesine göre;

“Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar”.

B- Değerlendirme

Polis ve jandarma (yerine “kolluk” kavramı da kullanılmıştır), bozulan düzenin tekrar kurulması, daha fazla bozulmaması ve düzenin bozulmasını engellemek amacıyla silah kullanabilir. Silah; bazı durumlarda biber gazı, cop, boyalı veya tazyikli su olabileceği gibi, somut olayın ağırlığı ve büyüklüğüne göre ateşli silah da olabilir. Polis ve jandarma; elinde silah olmayan, silahı olup da silahına davranmayan veya davranacağına dair herhangi bir izlenim uyandırmayan kişilere karşı silah kullanmayacaktır.

Polis ve jandarma istisnai olarak, ister adına görevin ifası, isterse meşru müdafaa denilsin, kendi ve başkalarının can, mal ve sair haklarını korumak amacıyla gerektiğinde silahını kullanabilir. Silah kullanma, saldırıda bulunanın direncini kıracak veya yakalanmasını sağlayacak ölçüde olmalıdır. Polis ve jandarma "dur" veya "teslim ol" ihtarında bulunmadan, kişi silahlı olsa dahi silahına davranamayacaktır. Ateşli silahla saldırıda bulunan veya saldırıda bulunma tehdidini ortaya koyan kişiye karşı polis ve jandarma; öldürmek için değil, tehlike haline son vermek veya yakalamak için silah kullanabilir.

Polis ve jandarma; terör örgütlerine karşı icra edilecek operasyonlarda “teslim ol” emrine uyulmaması veya silah kullanmaya teşebbüs edilmesi halinde, tehlikeyi etkisiz kılabilecek ölçüde, doğrudan ve duraksamadan hedefe karşı silah kullanmaya yetkilidir. Bu yetki, terör saldırılarına karşı koyan polis ve jandarma için de geçerlidir. Buna göre polis ve jandarma; bir operasyonda veya kendisine veya üçüncü kişilere karşı gerçekleştirilen terör saldırılarında “teslim ol” uyarısında bulunmaksızın, tehlikeyi etkisiz kılabilecek ölçüde, doğrudan ve duraksamadan hedefe karşı silah kullanabilir.

Kanun koyucu, tüm bu hususları “görevin ifası” adlı hukuka uygunluk sebebi kapsamında görmüş ve bu kapsama giren eylemlerde hukuka aykırılık unsurunun oluşmayacağını ve bu eylemlerin suç sayılmayacağını kabul etmiştir.

Haksız saldırıda bulunana karşı haklıyı, düzeni, başkalarının kişi hak ve özgürlüklerini korumak için kamu kudreti kullanıcısına şekil ve sonucu kötü olsa da bazı zorunluluklar, yani özel yetki tanınabilir. Ancak, İdare Hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır. Bu sebeple, bu yetkilerin mutlaka Anayasa ve kanunlarla gösterilmesi gerekir. Silah kullanma yetkisi, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması adına yapılsa da başka birilerinin hak ve hürriyetlerini sınırlayabileceğinden, Anayasa m.13’e uygun biçimde kanunla tanımlanmalıdır.

Polisin ve jandarmanın gerektiği yerde silah kullanmaması, gerekmediği yerde aşırı güç ve silah kullanması bir kültür sorunudur. Belki bu sorun; hukuk kurallarını az bilmenin veya kuralları tam olarak bilmekle birlikte, bu kuralların pratikte uygulanmasında güçlük çekilmesinin veya silah kullanma ile ortaya çıkacak sorumluluktan korkulmasının bir sonucudur. Oysa polis ve jandarma, Anayasa ve kanunların kendisine verdiği yetkiyi gerektiği yerde gerektiği kadar, özenle, yetkisini aşmadan ve sadece saldırı altında bulunanın değil saldırıda bulunanın da haklarını gözeterek silahını kullanmalıdır. Polis ve jandarma, düzenin koruyucusudur. Polis ve jandarma; kendisine tanınan yetki ve otoriteyi, baskıyı artırmak için değil, herkesin hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla kullanmalıdır. Polis ve jandarma, suçların önlenmesi hizmetlerini yerine getirdiği idari kolluk ve diğer yandan da suç ve faili tespit amacıyla hizmet ettiği adli kolluk yetkilerini kullanırken, gerek toplum ve gerekse önleyici kolluğun muhatabı olan kişilerle şüpheli veya sanıkların tüm hak ve hürriyetlerini gözetmek zorundadır. Bu, hukuk devletinin gereğidir.

Türk Hukuku'nda polisin ve jandarmanın silah kullanma yetkisine dair birçok net düzenleme bulunmaktadır. Elbette silah kullanma yetkisi istisnai olup, fiil icra etse de bir kişiye karşı kullanabildiği en son yöntem olmalıdır. Demokratik hukuk devleti olmanın bir gereği de silah kullanma yetkisinin istisnai olmasını öngörmektir. Demokratik hukuk devletlerinde bireyin yaşam hakkı, maddi ve manevi bütünlüğünün korunması esastır. Toplumu oluşturan bireylerin sağlıklı yaşamaları da temel amacı oluşturur. Toplum düzeni içinde koruma hususunda en başta gözetilen yaşam, sağlık, kişilerin maddi ve manevi bütünlüğüdür. Ancak, bunlar zorunlu hallerde korunmayıp, gözardı edilebilir. Bu zorunluluk ve dolayısıyla silah kullanma yetkisinin şartları, kanunlarda sıkı bir şekilde gösterilmelidir.

Hukuka uygunluk sebepleri arasında yer alan, yani bir fiilin hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırmak suretiyle onu suç olmaktan çıkaran hallerden, meşru müdafaa, kanun hükmünü icra ve yetkili amirin emrinin ifası, silah kullanma yetkisini meşrulaştıran hukuka uygunluk sebeplerindendir. Somut olayda, çıplak elle saldırana durum zorunluluk arz etmedikçe, ateşli silah kullanılamayacağı gibi, sadece mala zarar verme de yine somut olayın şartları zorunlu kılmadıkça ateşli silah kullanılması hukuka uygunluk sebebi içerisinde sayılamayacaktır.

Görevin ifa edilmesi hukuka uygunluk sebepleri kapsamında incelemeye daha elverişli olan polisin ve jandarmanın silah kullanma yetkisi, elbette somut olayın özellikleri ile yasal sorumluluğun uygunluk taşıdığı ölçüde kullanılmalıdır. Polisin ve jandarmanın görevinden kaynaklanan yetkisi, suçları önlemek, dolayısıyla can ve mal güvenliğini korumak, suç işleyenleri yakalamaktır.

Polis ve jandarma görevi sırasında bir suçun işlenmesini önlerken, suç işlediği iddia olunan kişiyi yakalarken, kendisinin ve başkalarının canını, yaşam ve sağlığını koruması gerektiğinde silahını kullanmalıdır. Yasal şartların oluştuğu durumlarda kimse, polise ve jandarmaya silah kullandığı için sorumluluk yükleyemez. Çünkü polisin ve jandarmanın asli görevi; suçu önlemek, insanların can ve mal güvenliklerini korumaktır. Aksi halde herkes elinde silahla kolluk gibi hareket eder ki, bu durumda “devlet” ve “kamu kudreti kullanma yetkisi” anlamını yitirir.

Silah kullanma yetkisi ile ilgili Türk Hukuku yeterli yasal düzenlemelere sahiptir. Önemli olan polisin ve jandarmanın; somut olayın özelliklerini iyi algılayıp, yetkilerinin kaynaklandığı kanunları çok iyi bilmesi, mesleki bilgi, birikim ve tecrübeleri ile gerekli olduğunda zor ve silah kullanması, buna şahsi veya sırf otoritenin kuvvetini göstermek için keyfi başvurmaması ya da başvurması gerekirken şahsi veya başka bir nedenle zor ve silah kullanmaktan kaçınmaması, özetle korunması gereken kişi hak ve hürriyetleri ile temeli bu olan kamu düzeni ve barışının gözetilmesi için zor ve silah kullanma yetkisine başvurmasıdır. Bu gereklilik polisin ve jandarmanın, hem kendisinin ve hem de başkalarının sağlığı, yaşamı ve kamu barışı için zorunludur. Silah kullanma yetkisi, istisnai olsa da polisin görevinden doğan yetkileri arasında düzenlenmiştir. "Silah" ve "silah kullanma" gibi kavramların ürkütücü ve korkutucu olduğu tereddütsüz olmakla birlikte, kamu barışı, toplum düzeni ve kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması açısından önem arz etmektedir.

Hukuk kuralının birey ve kamu için ne kadar iyi sonuçlar vereceği, ne kadar iyi, dürüst, eşit ve kamu otoritesine pay çıkarmak yerine insanları gözetmek amacıyla uygulandığı, ancak bu kuralların tatbiki ve bundan elde edilen sonuçlarla öğrenilebilir. Devlet ve devletin adına kamu kudreti kullananlar ceberut davranamaz. Devlete güven esas olmakla birlikte, devletin de güvenilir olması gerekir. Milletten aldığı kamu kudretini kullanan devlet; kendisine verilen yetkileri şartları oluştuğunda “demokratik hukuk devleti” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun hareket etmek zorundadır. Bu bir taahhüttür, bu taahhütle devletin polisi ve jandarması da bağlıdır.

Kolluğun zor ve silah kullanma yetkisinde ince bir çizgi bulunmaktadır. Bu yetki, gerekli olduğunda kullanılmadığı takdirde cana veya mala zarar gelebileceği gibi, şartları oluşmadan kullanılıp keyfi hareket edildiğinde ise, insan yaşamı ve sağlığı bakımından olumsuz sonuçlara yol açabilecektir. Somut olayın özelliklerine bakmak gerekir. Kolluk tarafından müdahale edilen olayda hukuka aykırı davrananın elinde rehine veya çevreye zarar verebilecek derecede bir silah olduğu takdirde, elbette kolluğun silah kullanma yetkisi “son çare” olarak düşünülmelidir. Kolluğa veya üçüncü bir kişiye doğrultulmuş veya doğrultulmak üzere olan bir silah varsa, bu durumda kolluk yasal şartlar çerçevesinde silahını kullanabilmelidir.

Sonuç olarak; polis ve jandarma, kamu kudretinden kaynaklanan yetkisini kullanırken kanuna uygun davranmalıdır. Kolluğun; yetkilerinin neler olduğu ve bunların kullanım yerleri konusunda eğitim-öğrenim düzeyi geliştirilmeli, bilgi ve uygulama yeteneği en üst düzeye taşınmalıdır. Bunlar, kolluk için öngörülen objektif şartlardır. Sübjektif şartlar ise, kolluğun çalışma şartlarının, sosyal ve iktisadi şartlarının mümkün olduğu kadar geliştirilip iyileştirilmesi şeklinde tanımlanabilir.

Polis ve jandarma; İdare Hukukunda yetkisizliğin esas ve yetkinin de kanunlarda gösterilmek şartı ile istisna olduğunu, çünkü kamu kudretinin kullanılmasına dayalı yetkilerin mutlak kanunlarda tanımlanması gerektiğini ve kişi hak ve hürriyetlerine yönelik sınırlamaların da Anayasa m.13 gereğince ancak kanunlarla yapılabileceğini bilmelidir. Ayrıca kolluk, “vatan-millet-devlet” anlayışını kendisine gerekçe yapıp, ne pahasına olursa olsun meseleyi çözmek için kamu kudreti kullanımını “hukuk devleti” ilkesini ötesine taşıyarak, tahkik sisteminin acımasızlığına yol açacak şekilde yetkilerini kullanmamalıdır. Çünkü bu tür kullanımın sonuçları yıkıcıdır. Kolluk ile birey arasındaki bağ tamiri imkansız olacak şekilde zedelenebilir. Bunun yanında, devlet ile vatandaş arasında olması gereken hoşgörü ve aidiyet duygusu, yerini korku ve endişeye bırakabilir. Her korku ve endişe ise, beraberinde savunmayı ve karşı saldırıda bulunmayı gündeme taşır. Bu sebeple kolluk, yetkilerini kişi hak ve hürriyetlerinin korunması için, yasal sınırlarında ve keyfi olmaksızın kullanmayı bilmelidir.

Yetkinin varlığı, şartların oluşmadığı veya ortadan kalktığı ya da gerekli olmadığı yerlerde sübjektif amaçlarla kullanılmasına izin vermez. Kolluk, bir yetkinin kullanımını sağlamak amacıyla şartların oluşmasına katkıda bulunmaz, oluşmayan şartların varlığını ileri sürüp yetki kullanmaz, gerektiğinde ise yetkisini kullanmaktan kaçınmaz. Kolluk, somut olayın özellikleri bakımından gereklilik bittiğinde ise kişi hak ve hürriyetlerine ilişkin sınırlama öngören yetkisini kullanmaktan imtina eder.

Kolluk kendisine tanınan yetkileri, somut olayın özelliklerine uygun düşecek şekilde usul ve esası dairesinde kullandığında, bireyin hak ve hürriyetlerini korumanın ötesinde, “vatan-millet-devlet” olarak sıralanan değerlere de hizmet etmiş ve yarar sağlamış olacaktır. Kolluk, amaç ve hedefin hukuk devleti ilkesine bağlılık olduğunu asla gözardı etmemelidir. Zaten devleti de, başka organizasyon ve yapılanmalardan ayıran bu ciddiyet, tutarlılık ve kararlılıktır.

Hukuk devleti başarılması zor bir mesele gibi gözükse de, anlayış olarak kazanılıp topluma yerleştirildiğinde, bazılarını memnun etmeme ihtimali bulunsa da ülke bakımından her alanda kaçınılmaz başarılı sonuçlar elde edilecektir.

Kolluk, yetkileri dairesinde elbette kişi hak ve hürriyetlerinin keyfi ve kötüye kullanımına izin vermemelidir. Ancak bu noktadaki müdahale, hukukun evrensel ilke ve esaslarının çizdiği sınırları aşmamalıdır. Bu denge sağlanmalı ve korunmalıdır. Nasıl suçun önlenmesi ve suç işleyenin yakalanması gerekçesi, kişi hak ve hürriyetlerinin özünü zedelemek için bahane olarak kullanılamazsa; kişi hak ve hürriyetleri de, suç işlemenin, keyfi davranmanın, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürüp tehdit etmenin gerekçesi olamaz.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber7