Türk Dil Kurumu “kayyum” kelimesine yer vermiştir. Sözlük anlamına göre kayyum; bir malın yönetilmesi veya bir işin yapılması için görevlendirilen kimsedir. Anlamları aynı olsa bile, CMK m.133’de “kayyım” kelimesinin kullanıldığı görülmektedir. Yazıda, Kanuna bağlı kalarak "kayyım" kelimesini kullanmayı tercih ettik.

CMK m.133’ün fazla uygulaması bulunmamaktadır. Bu nedenle, koruma tedbirleri ile ilgili ciddi değişiklikleri öngören ve 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunda CMK m.133 ile ilgili bir değişikliğe gidilmediği, bu maddenin 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girdiği şeklini koruduğu görülmektedir. Uygulamada daha çok kullanılan koruma tedbiri yöntemi “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı CMK m.128 olduğundan, 6526 sayılı Kanunla bu madde üzerinde değişikliğe gidilmiştir. Değişiklikle, gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamasında ağır ceza mahkemesinin oybirliğiyle karar verme şartı aranmıştır. Ancak bu değişiklik CMK m.133’de yapılmadığından, şirket için kayyım tayini kararının soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısının talebi ile sulh ceza hakimliği ve kovuşturma aşamasında da tarafların talebi veya re’sen mahkemece karar verilebilecektir.

Esasında CMK m.133’de düzenlenen şirket yönetimi için kayyım tayininde aranan şartlar oldukça sıkıdır. Kanun koyucu iki türlü kayyımlık öngörmüştür; birincisi denetim kayyımlığı ve ikincisi yönetim kayyımlığıdır. Kanun koyucu her iki kayyımlık için de aynı iki ön şart aramıştır. Şartlardan birisi; CMK m.133/4’de sayılan suçlardan en az birisi ile ilgili başlatılan soruşturma veya iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma sürecinde, suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığıdır. Burada önemli olan, CMK m.123 ve 128’de tanımlanan eşyaya, kazanca, taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma dışında kalan, soruşturma veya kovuşturmaya konu suçun bir şirketin faaliyeti kapsamında işlenmekte olduğuna dair kuvvetli şüphe sebeplerinin tespit edilip edilemediğidir.

Şirket kimdir? Elbette Türk Borçlar Kanunu kapsamında kurulan adi ortaklık olabileceği gibi, kollektif, komandit, anonim veya limited şirketlerden birisi de olabilir. Şirketin ortaklık yapısının ne olduğu ve kimler tarafından kurulduğu önemli değildir. Hatta şirkette kamu ortaklığı da bulunabilir. Kanun koyucunun CMK m.133’ün tatbikinde aradığı, yerli veya yabancı sermayeli veya yabancı bir şirketin, yani hukuken kabul görmüş bir ortaklık yapısının varlığıdır. Yabancı şirket burada; şube olarak, bir başka şirket üzerinden veya bir üçüncü kişiye temsilcilik vermek suretiyle faaliyet gösterebilir.

Şirket yönetimi için kayyım tayin edilebilmesinde kanun koyucu; CMK m.133/4’de sayılan katalog suçlardan birisinin şirketin faaliyeti çerçevesinde işlendiğinden değil, işlenmekte olduğundan bahsetmiştir. “Suçun işlenmekte olması” demek, iddiaya konu suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmeye devam edilmesi anlamını taşımaktadır. Aksi halde uygulanacak yöntem, taşıdığı şartlara göre CMK m.123, 127 veya 128 olacaktır. CMK m.123 ile 128 arasında iki temel fark bulunmaktadır; ilki, m.123 fiili elkoymadır ve bu kararı sulh ceza hakimliği verir, diğeri ise kaydi elkoymadır ve bu kararı ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile vermesi gerekir. Uygulamada birçok yetki çatışmasına, gecikmeye ve elkoyma tedbirinin gereği gibi uygulanmasını engelleyen bu iki maddenin yeniden düzenlenmesi, soruşturma aşamasında yetkinin sulh ceza hakimliğine bırakılması ve kovuşturma aşamasında da ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile vereceği karar usulünün vazgeçilmesi, elkoyma yetkisinin kovuşturmayı yürüten mahkemeye verilmesi isabetli olacaktır.

Bu iki maddenin kapsamına girmeyen ve faaliyetlerini sürdüren şirketlerin fiili veya kaydi elkoyma tedbiri suretiyle zarara uğramaması, faaliyetlerini sürdürebilmesi için, kayyım tayininde ikinci şart olarak aranan maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olma kıstasının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmalıdır. Suçsuzluk/masumiyet karinesi ve yargılama süreci devam ettiğinden kanun koyucu, iddiaya konu suçun şirket üzerinden işlenmeye devam edilmesinin durdurulmasını düzenlememiş, yalnızca maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde şirket yönetimi için kayyım tayininin mümkün olabileceğini ifade etmiştir. Kanun koyucu; yargılamaya konu suçtan dolayı elkoymaya konu edilip faaliyetlerinin sekteye uğratılmasını istemediği şirketle ilgili kayyımlık sistemini öngörürken, şirketin faaliyetlerine devam etmesini ve şirket işlerinin yürütülmesini hedeflemiştir.

Esasında kanun koyucunun izlediği yöntem tuhaftır. Çünkü CMK m.133’de yalnızca denetim kayyımlığı öngörülmemiş, düzenlenmemiş, aynı şartlarda yönetim kayyımlığına da yer verilmiştir. Dolayısıyla hakim veya mahkeme; CMK m.133’de aranan şartların varlığını tespit ettiği ve somut olarak gerekçelendirdiği takdirde, şirkete denetim kayyımı veya yönetim kayyımı atanmasına karar verebilir.

Hakim veya mahkeme atama kararında; yönetim organlarının karar ve işlemlerinin geçerliliğini yalnızca kayyımın onayına bağlı kılmışsa şirkete denetim kayyımı, yönetim organının yetkilerinin tümü ile kayyıma vermişse yönetim kayyımı atandığı kabul edilecektir.

Hakim veya mahkeme; atadığı kayyımın şirketin denetimini veya idaresini yapabilme bilgi ve ehliyetine sahip olduğunu tespit etmelidir. Atanan kayyım; tarafsız olmalı, şirketin denetimi ve idaresi sırasında tarafsızlığını bozabilecek tasarruflarda bulunmasına yol açabilecek özellikleri taşımamalıdır. Hakim veya mahkeme; şirketle olan ilişkisi veya husumeti nedeniyle tarafsız edemeyeceği anlaşılan bir kişiyi, ya kayyım olarak atamamalı veya bu durumunu tespit ettiğinde kayyımın değiştirilmesine karar vermemelidir. Çünkü kayyım görevini; tarafsız bir şekilde sürdürmek, bu sırada şirketin yararlarını korumak ve hukuka riayet etmek zorundadır. Başlangıçta veya sonradan ortaya çıkan nedenlerle kayyım adayının veya kayyımın; objektif, güvenilir, ehliyetli bir şekilde görevini yapamayacağı anlaşıldığında, hakim veya mahkeme, ya o kişiyi kayyım tayin etmemeli veya bu durum tespit edildiğinde kayyımın değiştirilmesine karar vermelidir.

Elbette yönetim kayyımı, denetim kayyımından daha geniş hak ve yetkilere sahiptir. Bu genişlik, yönetimin kayyımının sorumluluğunu da artırır. Çünkü yönetim kayyımı, şirketin icra organı olarak faaliyetlerini sürdürecek ve şirketi idare edecektir. Bu idare; şirketin faaliyetlerinin durdurulması, sekteye uğratılması veya değiştirilmesi olmamalıdır. Yönetim kayyımı, şirketin hak ve yararlarını gözetmek zorundadır. Aksi halde, kayyımın hukuki ve cezai sorumluluğu gündeme gelecektir.

Hakim veya mahkemenin kayyım tayini kararı vermesi; bu kararın infazına başlanması için yeterli olup, CMK m.133/1’in son cümlesinde öngörülen ilan usulü karar ve infazı için kurucu özellik taşımaz. Burada geçen ilan, şirket için kayyım tayin kararının üçüncü kişilere duyurulması özelliğini taşır. Bu kararın infazına başlanması için, şirkete ve yetkililerine tebliğ de şart değildir. Bunun iki nedeni bulunmaktadır; birincisi, “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı CMK m.35/2’den kaynaklanmaktadır. Bir koruma tedbiri olan şirket için kayyım tayin kararının, ilgilisine tebliği şart değildir. İlgilinin karar sırasında hazır bulunup bulunulmadığına bakılmaksızın, kararın infazına başlanır. İkinci neden ise, “İtiraz usulü ve inceleme mercileri” başlıklı CMK m.268/1’e dayanmaktadır. Bu hükümde; itiraza konu kararın CMK m.35’e göre ilgilisi tarafından öğrenilmesinden itibaren başlayacak yedi günlük itiraz süresinden bahsedilmiştir. Verildiğinde, infazı sırasında veya bir şekilde kararı öğrenen ilgili, CMK m.267 ve 268 uyarınca itiraz hakkının kullanabilecektir. Karara yapılan itiraz; kararı veren veya itiraz mercii tarafından infazın geriye bırakılmasına karar verilmediği takdirde, kararın yerine getirilmesini durdurmayacaktır (CMK m.269). 

Kayyım, Türk Ceza Kanunu “tanımlar” başlıklı m.6/1-c’ye göre “kamu görevlisi” sayılır. Bu açıklamalar, denetim kayyımı için de geçerlidir. Denetim kayyımı, şirketin yönetim organının karar ve tasarruflarının geçerliliği ile ilgili onay verip vermeyeceğine dair kararını geciktirmemeli, onaylamama nedenlerini göstermeli ve yönetim organının karar ve tasarruflarından dolayı şirketin zarara uğramasını engellemelidir.

Yeri gelmişken; şirket yetkililerinin veya ilgililerinin, hakim veya mahkemece atanan kayyımın tasarruflarına karşı Türk Medeni Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre başvurma hakları vardır (CMK m.133/3).

Uygulamada pek kullanılmayan, bu sebeple de aksayan ve eksik yönleri tartışılmayan ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten bugüne kadar değişikliğe uğramayan CMK m.133; bir soruşturma veya kovuşturmaya konu suçla ilişkilendirilen bir şirketin faaliyetlerinin durdurulmasını, malvarlığına elkoyulmasın ve kayıtlı olduğu ticaret siciline elkoyma şerhinin düşülmesini, ticari faaliyetlerinin sekteye uğratılmasını amaçlamamıştır.

Ancak CMK m.133, bir suçun işlenmesine faaliyetleri çerçevesinde katılan şirketin kontrol altına alınmasını, suçsuzluk/masumiyet karinesine rağmen yargılama aşamasında iddiaya konu suçun işlenmesinin önlenmesini ve bu sırada maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını hedeflemiştir. Kanun hükmünde tüm bu amaçların açıkça belirtilmediği, esas olarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasından bahsedildiği görülmektedir. Bu amaç belki soruşturmada dikkate alınabilir, ancak delillerin toplanmadığı, yalnızca ortaya koyulup tartışıldığı kovuşturma aşamasında maddi gerçeğin ortaya çıkarılabileceği yegane yer duruşma salonudur. Kovuşturma aşamasında delil toplama ve bu amaca hizmet eden mahkemenin re’sen delil araştırması usulü kabul edilmemiştir.

Kanaatimizce kovuşturma aşamasında tatbik edilen CMK m.133, yalnızca şirketin kontrol altında tutulmasına ve iddiaya konu suçun bu şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmesinin önlenmesine hizmet edecektir. Bu da, CMK m.133/1’de öngörülen “maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde” şart ve amacına hizmet etmemektedir. Esasında şirket yönetimi için kayyım tayini için çok önemli bir konu, CMK m.133’de yeterli ayrıntıya sahip bir şekilde düzenlenmemiştir.

Anayasa m.35’de düzenlenen ve bir temel hak olarak kabul edilen mülkiyet hakkının güvenliği önemlidir. Bir iktisadi hürriyet olarak Anayasa m.48’de düzenlenen çalışma ve sözleşme hürriyeti, yani hür teşebbüs ve serbest piyasa; beraberinde istikrarı ve müteşebbislerin güvenliğini de öngörür. Mülkiyet hakkına ve özel teşebbüse yasa ile getirilecek sınırlamaların Anayasa m.13’e uygun şekilde düzenlenmesi ve dolayısıyla bunlardan ceza yargılaması ile ilgili olanların da netleştirilmesi, yani sınırlama sebep, şart ve kurallarının muğlaklığının önüne geçilmesi ve sınırlamaya ilişkin karar ve tasarrufların denetime açık tutulması gerekir. Elbette bir suç işlendiği iddiası karşısında, soruşturulan suç, şüpheli ve sanıkla ilgili olan malvarlığının, iddiaya konu suçun faaliyeti çerçevesinde işlendiği tespit edilen şirket, hesap, kayıt ve tasarruflarının da gözardı edilmesi mümkün değildir. Ancak bu yöntemin tatbikinde, Anayasa ile kişiye sağlanan güvenceler dikkate alınmalı ve malvarlığı üzerinde genel elkoyma ile müsaderenin yasak olduğu unutulmamalıdır (Anayasa m.38/9).

Maddi hakikate ve adalete ulaşmada, özellikle ileride uygulanma ihtimali olan müsadere, tüzel kişilere özgü güvenlik tedbiri gibi konularda, illiyet bağının kurulması şartıyla tüzel kişilerin faaliyetlerinin takip edilmesi gerekebilir. Bundan dolayı veya CMK m.133’ün tatbiki nedeniyle şirketin bir an için etkilenmesi, faaliyetlerinin sekteye uğraması, ticari itibarının zedelenmesi, ticari piyasa ve kamuoyu nazarında güç kaybetmesi gündeme gelebilir ki, tüm bunlar yapılacak soruşturma ve kovuşturma sonucuna göre değişecektir.

Yargılama sonunda iddiaya konu suçla ilgili veya bu suçun şirketin faaliyetleri çerçevesinde işlendiği konusunda yeterli delile ulaşılamadığı tespit edilmiş veya suçun hukuki niteliğinin değiştiği anlaşılmış, yani iddiaya konu suçun CMK m.133/4’der sayılan suçlardan olmadığı sonucuna varılmış veya iddiaya konu suçla ilgili kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararı verilmişse, bu durumda şirket bütçesinden kayyıma ödenen ücretlerin kanuni faiziyle birlikte Devlet Hazinesi tarafından şirkete iadesi gündeme gelecektir.

Bu noktada suçun hukuki nitelik değiştirmesi ve katalog kapsamından çıkılması halinde şirket için yönetim kayyımı kararının hatalı olmadığı, o an, yani karar sırasında elde edilen bilgi, belge, delil ve oluşan şartlara göre kayyım kararın verildiği, bundan dolayı Devlet Hazinesi yönünden bir sorumluluğun doğmayacağı fikri ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmadığımızı, suçun hukuki nitelik değiştirmesi nedeniyle şirket için kayyım tayin kararının hatalı olduğu sonucuna varıldığında, bu derece önemli bir tedbirden dolayı en azından şirketin uğradığı kayıp ve zararların giderilmesi gerektiği tartışmasız olmalıdır. Görünür şart ve sebeplerden dolayı o an şirket için kayyım tayinine karar verilmesi, ancak sonradan iddiaya konu suçun gerçekleşmediğinin tespiti, kayyıma ödenen ücretlerin iadesi ve varsa şirketin uğradığı zararların karşılanması yükümlüğünü ortadan kaldırmaz. Hukuki nitelik değiştiren suçun yine katalog kapsamında kalması halinde ise, bu sorumluluk doğmayacaktır.

Bundan başka net bir düzenleme olmasa da, “tazminat istemi” başlıklı CMK m.141/1,j’den veya genel hükümlerden hareketle şirketin uğradığı maddi veya manevi kayıplardan dolayı tazminat talep hakkı doğabilecektir. Ancak kayyımlık görevinden dolayı şahsi sorumluluklarını gerektirecek hata veya ihmali olmadığı takdirde, burada bahsedilen tazminat taleplerinin muhatabı kayyım olmayacaktır. Denetim veya yönetim kayyımının hata veya ihmali olsa bile, ilk aşamada muhatap Devlet Hazinesi olacak, ancak sonrasında Anayasa m.40/3 uyarınca kayyımın maddi sorumluluğu gündeme gelecektir. Bu sebeple, şirketin haklılığını ve talebini kanıtlaması kaydıyla iadenin ve tazminatın sorumlusu Devlet Hazinesi olacaktır.

CMK m.133/1’de yer alan, “suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” tümcesinde geçen “kuvvetli şüphe sebepleri” ibaresi dikkat çekicidir. Kanun koyucu şirket yönetimi için kayyım tayininde, iddiaya konu suç ile şirketin faaliyetleri arasında kuvvetli şüphenin olduğunu, yani illiyet bağının bulunduğunu gösteren sebeplerin varlığını aramıştır. Esasında bu ibare ile 6 Mart 2014 tarihinde değiştirilen CMK m.128’de yer alan “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi” şartı farklılık arz etmektedir.

CMK m.128; elkoyma için kuvvetli şüphe sebebini gösteren somut delil aranmasını öngörerek, elkoyma tedbirinin tatbikini zorlaştırmıştır. CMK m.133’de ise, kuvvetli şüphe sebebinin varlığı yeterlidir ve buna ek olarak somut delilin elde edilme şartı aranmamıştır. Kanaatimizce, somut delille birlikte kuvvetli şüphe sebebinin varlığı gerçekleştiğinde, bir anlamda suç veya iddiaya konu malvarlığının suçla ilgili kanıtlanmış olmaktadır.

Tüm bunlara rağmen, CMK m.133/1’de öngörülen şartta da suç ile şirket arasında kurulması gereken illiyet bağında kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunduğunu gösteren somut delile ulaşılmalı, kuvvetli şüphe için en azından iz ve emarelerin varlığı tespit edilmelidir. Bu şart oluşmadığı takdirde, zaten şirket yönetimi için kayyım tayininde aranan ön şartın gerçekleştiğinden bahsedilemez. Kanun hükmünde geçen “maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için gerekli olması halinde”  ibaresi de bir şart ve esasında şirket yönetimi için kayyım tedbiri uygulanmasının amacıdır. Suç ile şirket faaliyetleri arasında illiyet bağı net bir şekilde kurulmuşsa ve işlendiği iddia edilen suçun devamı son bulmuşsa, bu durumda CMK m.133’ün tatbiki değil, şartlarının varlığı halinde CMK m.123 veya 128’in tatbiki gündeme gelecektir.

Şirket yönetimi için kayyım tayininin soruşturma veya kovuşturmaya konu hangi suçlarda uygulanabileceğini düzenleyen ve katalog suçlara yer veren CMK m.133/4’den ayrıntılı bahsetmeyip, aşağıda hangi suçlardan dolayı şirketlere yönetim veya denetim kayyımının tayin edilebileceğini öngören ilgili hükme yer vereceğiz. Burada sayılan suçlar dışında şirket için kayyım tayini tedbirinin uygulanamayacağı tartışmasızdır.

CMK m.133/4’e göre;

“Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.

a) Türk Ceza Kanununda yer alan,

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

3. Parada sahtecilik (madde 197),

4. Fuhuş (madde 227),

5. Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama (madde 228),

6. Zimmet (madde 247),

7. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

8. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

9. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337)

Suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar”.

Şirket yönetimi için kayyım tayini kararını, soruşturma aşamasında sulh ceza hakimliği (5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m.10/1) ve kovuşturma aşamasında davayı gören mahkeme verir. Kovuşturmayı yapan bir hakimle değil de heyet halinde yargılama yapan mahkeme olduğunda, kayyım kararının oybirliği ile verilmesi zorunluluğu aranmaz.

Soruşturma aşamasında sulh ceza hakiminin yetkisi sınırı, bulunduğu il merkezi ve ilçeler ile bunlara adli yönden bağlanan ilçelerin idari sınırları olarak belirlenmiştir (5235 sayılı m.10/6). Ayrıca; ağır ceza mahkemeleri ile büyükşehir belediyesi bulunan illerde, büyükşehir belediyesi sınırlarında bulunan il ve ilçenin adıyla anılan sulh ceza hakiminin yargı çevresinin, il veya ilçe sınırlarına bakılmaksızın Adalet Bakanlığı’nın önerisi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından tespit edileceği ifade edilmiştir (5235 sayılı Kanun m.10/7).

Görüleceği üzere, her sulh ceza hakimliğinin yargı yetkisi ayrıca belirlenmiş ve sınırlandırılmıştır. Sulh ceza hakimliğinin bir başka sulh ceza hakimliğinin yargı yetkisine giren yer ve konu hakkında karar vermesi doğru değildir. Soruşturma nerede yürütülürse yürütülsün, yürütülen soruşturma kapsamında hakim tarafından verilmesi gereken bir kararın alınması amacıyla, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının kimisine göre doğrudan, kimisine göre de her cumhuriyet savcısının yetkisi kendi yargı alanında geçerli olduğundan, kendi yetki alanı dışında bulunan yerin cumhuriyet başsavcılığı vasıtasıyla o yer sulh ceza hakimliğine başvurması gerekir. Aksi halde; yetki ihlali, çatışması ve karmaşası yaşanması kaçınılmaz olacaktır. Buna ek olarak; yargı yetkisi, madde ve yer itibariyle yetkinin geçerli olduğu kişi, konu ve yer hakkında kullanılmalıdır. Her ne kadar yetki kamu düzeninden olmasa da, soruşturma aşaması ile görevlendirilmiş sulh ceza hakimliğinin yer itibariyle yetkisi ile kovuşturmada yetki kurallarını birbirine karıştırmamak gerekir. Çünkü “Yetki” başlığı altında CMK m.12 ila 21’de düzenlenen yetki kuralları, dava ve kovuşturma aşamalarını kapsamaktadır. Soruşturmada yetki kuralının cumhuriyet savcıları yönünden CMK m.161/7’de düzenlendiği görülmektedir. Suçun işlendiği yer konusu ile ilgili cumhuriyet savcıları arasında ihtilaf çıktığında, bu sorun CMK m.161/7’de gösterilen prosedüre göre halledilecektir. Soruşturma sırasında hakim tarafından verilmesi öngörülen kararlarla görevli sulh ceza hakimliğinin yetkileri ise, CMK m.162, m.173 ve 5235 sayılı m.10’da düzenlenmiştir.

Konumuzu ilgilendiren hüküm, “Soruşturmada cumhuriyet savcısının hakim kararı istemi” başlıklı CMK m.162’de yer almaktadır.

CMK m.162’ye göre; “Cumhuriyet savcısı, ancak hakim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hakimine bildirir. Sulh ceza hakimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir”.

CMK m.162 yetki konusunda net bir hüküm öngörmüştür. Sulh ceza hakimliğinin yetkisi konusunda; suçun işlendiği veya soruşturmanın yapıldığı yer ölçütlerinin değil, ilgili işlemin yapılacağı yer ölçütünün kabul edildiği görülmektedir. Cumhuriyet savcısı; soruşturmayı yürüttüğü yerde yapılacak işlemlerle ilgili, 5235 sayılı Kanunun 10. maddesine uyarınca yargı yetkisine sahip olan sulh ceza hakimliğine ve soruşturmayı yürüttüğü yer dışında kalan işlemlerle ilgili ise, o işlemin yapılacağı yerde bulunan sulh ceza hakimliğine başvurması gerekir. “İşlemin yapılacağı yer” demek, cumhuriyet savcısının soruşturma aşamasında ancak hakim tarafından yapılabilmesi mümkün bir soruşturma işlemine gerek görmesi ve yapılacak bu işlem yerinin bir başka yargı çevresinde bulunması anlamını taşımaktadır. CMK m.162 değiştirilmediği ve işlemin yapılacağı yer konusunda yargı yetkisi ile sınırlı olmaksızın cumhuriyet savcısının soruşturmayı yürüttüğü yerde bulunan sulh ceza hakimliğinden talepte bulunmasını mümkün kılan bir hüküm öngörülmediği müddetçe, CMK m.162’nin lafzına uygun şekilde tatbikini zorunlu kılar.

Gerek sulh ceza hakimliğinin yetkisi ve gerekse aşağıda yer verdiğimiz savcının bir başka savcılığın yetki alanına giren yerde soruşturma işlemi yapması veya yaptırması konusunda sorunlar yaşandığı, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının kendi yetki alanında bulunan sulh ceza hakimliği vasıtasıyla yetki alanında olsun veya olmasın tüm soruşturma tasarruflarını gerçekleştirdiği ve ayrıca, kendi yetki alanına dışı çıkan savcının o yerde yetkili olan başsavcılık üzerinden değil, doğrudan orada bulunan kolluğa talimat vermek veya sulh ceza hakimliğine başvurmak suretiyle soruşturma işlemlerini yerine getirdiği görülmektedir. Tüm bunlar, yetki tartışması ile yer itibariyle yetkili makamının bilgi ve kararı dışında soruşturmaların yürütülmesini gündeme getirmektedir. Bu konuda doğru olan, kanunlar çerçevesinde yer itibariyle yetkili olan makam veya hakimliğin soruşturmada yapılması gereken işlemlere katılmasıdır. Yetki alanı konusunda yasal değişikliğe gidilmedikçe, yer itibariyle yetki mevcut hükümlere göre belirlenmelidir.         

Cumhuriyet savcısı yetkili olduğu yer dışında bulunan bir sulh ceza hakimliğine bir talepte bulunacaksa, bu talebi doğrudan mı yoksa orada bulunan cumhuriyet başsavcılığı vasıtasıyla mı ilgili sulh ceza hakimliğine ileteceği tartışması gündeme gelebilir. Şu an Türk Ceza Muhakemesi’nde bölge savcılığı veya bir savcılığın bir başka savcılığın yetki alanına giren yerde soruşturma yapabileceğine dair hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple, bir başsavcılığın bir başka başsavcılığın yetki alanına giren yerde soruşturma tasarrufunda bulunması gündeme gelirse, yer itibariyle yetkili bulunan başsavcılıktan bu konuda talepte bulunması, yani o yer başsavcılığını deyim yerinde ise aşmaması ve devre dışı bırakmaması gerekir. Bu konuda bir eksiklik ve yetersizlik varsa bunun çözümü; kuralları farklı veya yanlış uygulamaktan değil, kanun koyucudan kanun çıkarmasını beklemekten geçer.

CMK m.267’ye göre; “Hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir”.

Bu hükme göre, soruşturma aşamasında sulh ceza hakimliğinin ve dolayısıyla sulh ceza hakiminin verdiği kararlara karşı CMK m.133’de ayrıca bir düzenleme bulunmasına ihtiyaç olmaksızın itiraz kanun yoluna başvurulabilir. CMK m.260/1’e göre itiraz hakkı; cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık, katılan ve suçtan zarar görene, yani mağdura tanınmıştır.

Yapılan itirazı önce kararı veren hakimlik; verdiği kararın düzeltilmesine gerek olup olmadığı açısından inceler, itirazı yerinde görürse kararını değiştirir, yerinde görmezse de en çok üç gün içinde dosyayı itirazı incelemeye yetkili bir diğer sulh ceza hakimliğine gönderir. Uygulamada, itiraz kanun yolu aşamasının bu kısmının etkin kullanıldığını, sonuç alındığını ve yapılan itiraz üzerine kararı veren hakimliğin kararını kaldırdığını veya düzelttiğini söylemek mümkün değildir. Bu nedenle kanun koyucu, CMK m.268’de doğrudan itiraz merciine başvurmayı düzenlese daha isabetli olurdu, çünkü mevcut hükme rağmen uygulama bu yönde gelişmiştir. Usul ve esas bakımından itirazı inceleyen itiraz mercii; itiraza konu kararda bir hukuka aykırılık tespit ettiğinde itirazı kabul edip kararı kaldırır, aksi halde itirazı reddeder. Yapacağı inceleme sırasında itiraz mercii; itiraz edenin gösterdiği sebeplerle de bağlı olmayıp, kapsamlı bir hukukilik denetimi yapmaya yetkilidir.   

Ancak bu itiraz hakkı, kovuşturma aşamasında şirket yönetimi için kayyım tayinine dair mahkeme kararlarına karşı öngörülmemiştir. Çünkü CMK m.267; mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna başvuruda özel hüküm aramıştır. Mahkeme kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvuruda özel düzenleme olmadığı takdirde, itiraz konu karara karşı yalnızca hükümle birlikte temyiz kanun yoluna başvurulabilecektir.

Soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısının talebini kabul eden hakim kararı, acaba hangi şekilde kalkar? Bu karar, kararı veren hakimliğin gözden geçirmesi veya itiraz merciinin itirazı kabul kararı ile kalkabilir. Soruşturmada verilen kayyım kararının, iddianamenin kabulü kararı ile başlayan kovuşturma aşamasında devamına karar verilmediği takdirde son bulacağı şüphesizdir. Acaba soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı tarafından hakimin verdiği kayyım kararı re’sen, yani hakimden verilecek ayrı bir karar olmaksızın kaldırılabilir mi?

Tutuklama tedbiri ile ilgili CMK m.103/2’de cumhuriyet savcısına tanınan serbest bırakma yetkisinin, şirket yönetimi için kayyım tayinini düzenleyen CMK m.133’de tanımlanmadığını görmekteyiz. Kayyım kararının uygulama ve etkisi bakımından farklılık içermesi, kayyımların ücret ve sorumlulukları, kayyım tayinine konu edilen şirket ve şirketin yetkilileri ile ortaklarının varlığı, kayyım kararının Özel Hukuka etkisi gibi sebepler düşünüldüğünde, bu kararın yine hakim tarafından kaldırılması gerektiği fikri ileri sürülebilir.

Elbette tutuklama gibi kişi hürriyeti ve güvenliğini sınırlandıran ağır bir tedbire son verebilen cumhuriyet savcısının, kayyım tayininde de aynı yetkiye sahip olması gerektiği, tutuklama kararını veremeyen cumhuriyet savcısının şüpheliyi serbest bıraktığı düşünüldüğünde, soruşturmanın amiri sıfatıyla kayyım konusunda da aynı yetkiye sahip olduğunun kabulünün doğru olacağı, bu sebeple soruşturma devam ederken şirket için kayyım ihtiyacının ortadan kalktığı durumda, cumhuriyet savcısının da ayrı bir hakim kararına ihtiyacı olmaksızın kayyımın görevine son verebileceği fikri savunulabilir. Ancak uygulamada; CMK m.103/2’de öngörülen serbest bırakma yetkisinin çok kullanılmadığı, bunu yerine salıverilmenin hakim tarafından yapılmasının tercih edildiği dikkate alındığında, aynı uygulamanın kayyımlıkta da devam edeceğini, cumhuriyet savcısının re’sen karar vermek yerine, hakim kararıyla şirket denetimi ve yönetimi için verilen kayyım tayin kararının kaldırılmasını sağlayacağı, böylece sorumluluk üstlenmek istemeyeceği ileri sürülebilir.

Cumhuriyet Bayramınız kutlu olsun…

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7