Anayasada yer alan kurallara aykırı hareket, anayasal suç veya Anayasa suçu olarak değerlendirilemez. Anayasada veya Türk Ceza Kanunu’nda, Anayasanın değiştirilemez maddeleri ile temel hak ve hürriyetlere aykırı eylemleri anayasal suç sayan bir hüküm bulunmamaktadır.

“Anayasal suç” kavramı; Anayasa ile tanımlanan devletin yapısı, düzeni ve işleyişine ilişkin emredici kurallara, hukukun evrensel ilke ve esaslarına, “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ışığında sayılan görev ve yetkilere, niteliklere aykırı düşünce açıklamaları veya hareketler için kullanılmaktadır. “Anayasal suç” kavramı siyaseten kullanılsa bile, Ceza Hukukunda anlam taşımaz. Bir eylemin suç sayılıp failinin cezalandırılabilmesi için, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca suça konu eylemin ve cezasının kanunda yer alması gerekir.

“Anayasal suç” tanımı altında geniş, belirsiz, kişi hak ve hürriyetlerine aşırı sınırlama getirme eğilimi taşıyan suç tipleri ilk bakışta etkileyici gözükse de, ifade hürriyetini ve toplumu oluşturan bireylerin örgütlenme hakkını kısıtlayan “fikri suç” kavramı ile “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin “öngörülebilirlik ve bilinirlik” sonucuna ters düşen “soyut suç” kavramları gündeme gelebilecek ve “siyasi suç” türleri genişleyecektir. “Siyasi suç” kavramı; cebir ve şiddetle birleşmediğinde, yani ifade hürriyeti aşamasında kaldığında, “tehdit/manevi cebir” ve “örgüt” kavramları ile birlikte en kolay sindirme, baskı, ceza yargılamasına ait koruma tedbirlerinin geniş olarak uygulanıp cezalandırma yöntemine dönüşebildiği suç tiplerini kapsar.

TCK m.309’da, “Anayasayı ihlal” suçunun tanımlandığı görülmektedir.

TCK m.309/1’e göre; “Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar”. Ancak bu suç, “anayasal suç” kavramı ile anlatılmak istenenin karşılığı değildir.

TCK m.309’un karşılığı olan Mülga TCK m.146’ya göre; Anayasanın tamamını veya bir kısmını değiştirmeye, başkalaştırmaya veya ortadan kaldırmaya ve Anayasa ile teşekkül eden Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni düşürmeye veya görevlerini yapmaktan alıkoymaya veya yasaklamaya cebren teşebbüs edenler, Devletin Anayasa ve temel nizamlarını bozma suçunu işlemiş sayılırlar.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 309. ve 311. maddelerine göre, cebir ve şiddet kullanmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye veya Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni ortadan kaldırmaya veya Meclisin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler, Anayasayı ihlal suçu ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne karşı suç işlemiş sayılacaklardır.

Kanun koyucu; Mülga Kanunun 146. maddesinde birlikte düzenlediği Anayasayı ihlal ve yasama organına karşı suçları yeni Kanunda iki ayrı maddede, “Anayasayı ihlal” başlıklı TCK m.309’da ve “Yasama organına karşı suç” başlıklı TCK m.311’de düzenlemiştir.

Hükümete karşı suç ise, TCK m.312’de tanımlanmıştır. Yeri gelmişken; Hükümet kapsamında değerlendirilen Başbakanlık ve bakanlıklar dışında herhangi bir merkezi, taşra ya da mahalli idari yapılanmasına yönelik hareketlerin TCK m.312 kapsamında değerlendirilemeyeceğini, bu durumda eylemin özelliklerine göre TCK m.309’da düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun veya Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan diğer suçların dikkate alınması gerektiğini ifade etmek isteriz.

Birbirine benzeyen eski ve yeni hükümlerin tümünde ortak unsur; manevi unsurla ilgili suç işlemeye dair genel kastın yeterliliği yanında, elverişli vasıtalarla cebir ve şiddet kullanılması olarak gösterilebilir. Ancak başka bir görüşe göre; Anayasayı ihlal suçunda öngörülen cebir ve şiddetin, 302. maddede tanımlanan maddi unsurun gerçekleştirilmesine yönelik özel saikle icra edilmesi gerekir. Cebir ve şiddet, maddede öngörülen hedefleri gerçekleştirmek amacıyla kullanılmalıdır. Ancak suçun oluşabilmesi için; maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesi aranmaz, bu hedeflere yönelik fiillerin icrası yeterlidir.

Mülga Kanunda, “maddi veya manevi zorlama ve zor kullanma” olarak tanımlayabileceğimiz “cebir” kavramına yer verildiği halde, 5237 sayılı Kanunda “cebir ve şiddet” ibaresi tercih edilmiştir. Şiddet ise, sertlik ve kaba güç kullanılması anlamını taşımaktadır.

Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı cebir ve şiddet kullanmak suretiyle müdahale fiilinin suç sayılabilmesi için, bu suçu işleme kastına sahip failin mutlaka elverişli vasıtalarla suçun icra hareketlerine başlaması, yani suçun hazırlık hareketlerinden çıkıp, icra hareketlerine başlayarak suç yolunda ilerlemesi gerekir. Bu sebeple; bu suçun işlenmesinde henüz icraya koyulmayan plan, yani fikri aşamanın geçilmediği aşama, TCK m.309'da tanımlanan suçun oluşması için yeterli görülemez. Yürürlüğe koyulmayan bu plan ancak, “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314 ve “Suç için anlaşma” başlıklı TCK m.316 kapsamında değerlendirilebilir.

Failde cebir ve şiddete yönelik iradenin varlığı ve yoğunluğu, hatta bu iradeyi henüz kısmen dahi olsa kullanıma geçmediği veya geçirmediği, TCK m.309'da tanımlanan suçu işlemeye elverişli cebir ve şiddete yönelik vasıtaların mevcudiyeti, Anayasayı cebir ve şiddetle bozmaya teşebbüs etmek suçunun gerçekleşmesi için yeterli değildir. Bu tür fiiller; belki TCK m.314'de tanımlanan silahlı örgüt veya m.316'da tanımlanan suç için anlaşma veya yasak silah veya patlayıcı, yanıcı veya yakıcı madde bulundurmak veya taşımak suçlarının kapsamında değerlendirilebilir, fakat tüm bunların önüne geçip, elverişli vasıtalarla TCK m.309'da tanımlanan suçun unsurlarının oluştuğunu göstermez.

Hazırlık hareketleri kapsamında sayılan plan ve programın yazılı olma ve bir mutabakata bağlanma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Suçun işlenmesi için gerekli olan hazırlık hareketleri o suç için ne olması gerekmekte ise, somut olayın özellikleri değerlendirilir ve suçta aranan hazırlık hareketleri aşamasının aşılıp aşılmadığı, dolayısıyla icra hareketlerine geçilip geçilmediği tespit edilir. “Suç için plan ve hazırlık yapma” olarak nitelendirebileceğimiz hareketin sırf bu aşaması, yani düşüncenin TCK m.309/1’de öngörülen icra hareketlerine dönüşmemesi hali, zaten TCK m.314 ve 316’da suç olarak tanımlanmıştır.

Bir terör örgütü cebir ve şiddete dayalı eylemleri sırasında; eylemlerinin ağırlığı, yönü, içeriği, elde edilen deliller, terör örgütü mensupları tarafından veya örgüt adına yapılan açıklamalar, örgütün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlardan birisinin veya amaç suçun TCK m.309 olduğunu ortaya koyabilir.

TCK m.302’de tanımlanan ve maddi unsur olarak cebir ve şiddet kullanmanın aranmadığı Devletin birliğini ve Ülkenin bütünlüğünü bozmak suçu ile Anayasayı ihlal suçunun birbirine karışması mümkün gözükmemekle birlikte, bu suçların birlikte işlenmesi kararlaştırılabilir. Bu durum; failler yönünden bir seçenek olabileceği gibi, suça konu eylemlerin icrası sırasında da ortaya çıkabilir.

Her ne kadar 302. maddenin gerekçesinde; “Bu fiillerin, cebri nitelikte olması gerekir. Maddede ayrıca yönelik cebri fiiller denilmesi gereksiz (lüzumsuz, zait) sayılmıştır’ açıklamasına yer verilse de, maddenin lafzı esas olduğundan ve maddede cebir ve şiddet suçun maddi unsuru olarak aranmadığından, gerekçenin bağlayıcı olmayan bu tespitine katılmamaktayız. “Kanunilik” ilkesi de bu tespitimizi doğrulamaktadır. Sonuç itibariyle Devletin birliğini ve ülkenin bütünlüğünü bozma suçu; yalnızca cebir ve şiddet suretiyle değil, tehdit veya başka hukuka aykırı yöntemlerle de işlenmeye elverişlidir.

Cebir ve şiddet kullanmanın bir unsur olarak aranmadığı TCK m.302/1’de; Ülkenin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinde ayırmaya yönelik fiili işleyenin cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak tanımlanmıştır.

Kanun koyucu; TCK m.309’da Anayasa ile kurulan düzeni bir hukuki yarar olarak korumakta iken, TCK m.302’de birlik ve bütünlüğün esasını teşkil eden Ülkenin korunmasını hedeflemiştir.

TCK m.302 ile korunan hukuki menfaat “toprak” kavramı üzerinden Ülkenin birlik ve bütünlüğü iken, TCK m.309’da Anayasa ile kurulan bir düzenin ve sistemin korunması esas alınmıştır.

Toprak talebi olmaksızın, Anayasa ile benimsenen yönetim biçiminin kısmen, yani Ülkenin bir kısmını veya tümünü kapsayacak şekilde cebir ve şiddet kullanılarak değiştirilmesine dair eylemler, TCK m.309 kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak burada, TCK m.302’de yazılı olan “Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya”  dair hareketlerin de icrası, yani TCK m.44’de tanımlanan fikri içtimaın varlığı gündeme gelebilir mi? Çünkü talep, Ülkenin bir kısmına ve toprak bütünlüğüne yönelik olmamakla beraber, faillerin Devletin yönetim biçimi ile ilgili taleplerinin, aynı zamanda Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya elverişli olması da mümkündür. Bu noktada; faillerin suç işleme kasıtlarına bakılıp, suçun maddi unsurların kusurla birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Belirtmeliyiz ki meşru sistemin, hakimiyeti ve kontrolü kaybetmeksizin veya bir an için kaybetse bile Anayasayı ihlal eden gücün süre ve sistem bakımından meşruiyet kazanmadan kontrolü ve yetki kullanımını tekrar elde edebilmesi önem taşıyacak ve hukuka aykırı müdahalenin meşruiyet elde edebilmesi mümkün olmayacaktır. Belirli bir sürecin geçmesi ile haklılık ve destek elde eden, kendisine meşru zemin oluşturarak, "de facto" durumunu "de jure" hale dönüştürme gayretine giren, yani hukuka uygunluk elde etmeye çalışan, bu yollarla ulusal ve uluslararası alanlarda tanınan gücün cezalandırılmasını ise zorlaştıracaktır.

Anayasayı ihlal suçu ile ilgili nelerin elverişli vasıta olduğunu tespit etmek gerekir.

Elbette somut olayın özellikleri ve suçta kullanılan ve kullanılması amaçlanan vasıtalar değerlendirilmelidir. Anayasayı ihlale teşebbüste, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni veya Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarının işlenmesinde kullanılan veya kullanılması planlanan araçların, bu tür ağır suçları işlemeye elverişli olup olmadığına bakılmalıdır. Örneğin, cebir ve şiddet kullanarak Anayasa ile öngörülen düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eden fail veya faillerin, gerek sıfatı ve gerekse sahip olduğu insan ve silah gücü ile bu suçu işleyebilme kudretine sahip olup olmadığı tespit edilmelidir.

Suçun işlenmesinde kullanılacak vasıtanın elverişli olması, fakat kullanma hatası veya eksikliğinden dolayı yetersiz kalması, o vasıtanın elverişsizliğini göstermeyeceği gibi, suçun oluşmasını da engellemeyecektir.

Cezalandırma açısından; TCK m.309'da gösterilen unsurlarla Anayasayı ihlale teşebbüs edilmesi yeterli kabul edilse dahi, eylemin ihlalle sonuçlanması, yani suçtan beklenen neticenin gerçekleşmesi de mümkündür. Suça teşebbüs aşaması, suçun tamamlanmış halinin içinde yer aldığından, bu noktada Kanunda ayrıca tanımlama yapılmamış olması, "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi gerekçe gösterilerek, TCK m.309'da tanımlanan suça teşebbüste neticeye ulaşanların ceza sorumluluğunun oluşmasını engellemeyecektir. Çünkü suçun teşebbüs hali, zaten suçun tamamlanmış halinin içinde bulunduğundan, suçun tamamlanmış hali ile ilgili tanım eksikliği iddiası karşılık ve haklılık bulamayacaktır.

TCK m.309’da tanımlanan suçun; sadece somut tehlike suçu değil, bir zarar suçu olarak da kabule elverişli olduğu görüşü ileri sürülebilir.

Maddede tanımlanan suçu bir somut, hatta soyut ve muhtemel tehlike suçu olarak görmeye çalışan, böylece bu suçla ilgili ceza sorumluluğunu genişletmeyi hedefleyen düşüncelere iştirak etmediğimizi ifade etmek isteriz. Belki tehlikenin netleşip somutlaştığı, fakat henüz suçla korunan hukuki yarar olan Anayasa ile kurulan düzene ve bu düzenin işleyişine, yani kamu düzenine zararın gerçekleşmediği aşamada ceza sorumluluğunun doğması gerektiği, suçun ağırlık ve önemi ile maddedeki tanımın bu düşünceye uygun olduğu fikri ileri sürülüp savunulabilir.

Maddenin gerekçesinde, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesinin ceza sorumluluğu için yeterli olduğu, yani suçun icra hareketlerine başlanması ile birlikte, neticenin gerçekleşmesine yönelik tüm icra hareketlerinin tamamlanması bir yana, icra hareketlerinin yarıdan kalması hali de dahil olmak üzere tamamlanmış suçtan ceza sorumluluğunun doğacağı ifade edilmiştir. Yine gerekçeye göre, hem idare edenler ve hem de idare edilenler tarafından bu suç işlenebileceğinden, teşebbüste aranan elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle de suçun bir teşebbüs suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin (madde metnine göre cebir ve şiddetin) neticeyi elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.

Yine 309. maddenin gerekçesinde, tam olarak açıklanmasa bile suçun bir tehlike suçu olduğu ifade edilerek, ceza sorumluluğunun genişliğine işaret edilmiştir. Ancak maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan değişiklik gerekçesinde, “Anayasamızda güvence altına alınmış olan ifade ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında kullanılan hakların, Anayasayı ihlal suçu kapsamında değerlendirilemeyeceğinin daha açık biçimde vurgulanması ve bakımdan ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için böyle bir değişikliğin yapılması gerekli görülmüştür.” sözlerine yer verilerek, Anayasayı ihlal suçunun salt tehlike suçu olmadığına, elverişli vasıtalarla yapılan icra hareketleri sonucunda korunan hukuki yarara yönelik zararın aranması gerektiğine örtülü olarak değinilmiştir. Farklı bir görüşe göre gerekçede; suçun bir teşebbüs suçu olması nedeniyle, ifade ve örgütlenme hürriyeti kapsamında değerlendirilebilecek hareketlerin bir hukuka uygunluk sebebi ve hakkın ifası anlamı taşıdığı, bundan dolayı da madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini anlatılmak istenmiştir.

TCK m.309'da tanımlanan suç teşebbüse elverişli gözükmemektedir, çünkü maddede suça teşebbüs halinin cezalandırılması öngörülmüştür.

Suça teşebbüsün bağımsız suç kabul edildiği bir durumda, “teşebbüs suçuna teşebbüs” adı altında ayrı bir ceza sorumluluğu olamayacağından, suçun icra hareketlerine başlanmış olması ve icra hareketleri tamamlansa bile, failin elinde olmayan sebeplerle neticenin gerçekleşmemesi “suç” olarak kabul edildiğinden ve bu suçun hazırlık hareketleri de “suça teşebbüs” olarak değerlendirilemeyeceğinden, teşebbüs suçunun yanında bir de bu suça teşebbüsten bahsedilebilmesi mümkün değildir. Suça teşebbüs, yani suçun icra hareketlerine başlanıp failin elinde olmayan sebeplerle yarıda kalması ve yine failin elinde olmayan sebeplerle suçun icra hareketleri bittiği halde neticeye ulaşılamaması halleri suç olarak tanımlandığında, bu tanımdan hareketle suçun hazırlık hareketlerinin doğrudan “suça teşebbüs” olarak değerlendirilmesi sonucuna varılması isabetli değildir. Bu konuda farklı bir görüş de ileri sürülebilir; örneğin, yabancı bir ülkeden silahlar Anayasayı ihlal suçunun işlenmesinde kullanılması amacıyla yollanmış ve sınırdan geçtikten sonra yurtiçinde alıcısına ulaşmadan yakalanmış olabilir. Burada Anayasayı ihlal suçuna teşebbüs edildiği ileri sürülebileceği gibi, suçun hazırlık hareketlerinin varlığından ve bu hareketten doğan ceza sorumluluğundan da (örgütlü veya toplu silah kaçakçılığı ve/veya suç için anlaşma) bahsedilebilir.

Suçun tamamlanması, Anayasa ile tanımlanan düzenin son bulması veya bu düzen yerine başka bir düzene geçilmesi veya mevcut düzenin işleyişinin önüne geçilmesi hallerinde, meşru güç yetki kullanımını kaybettiğinden, artık hukuka aykırı fiilin cezalandırılması da mümkün olamayacaktır. TCK m.309'un 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'ndaki karşılığı olan 146. madde[1] ile ilgili bir kararında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu suçtan doğan ceza sorumluluğunu genişletmek amacıyla "Suçun tamamlanmış hali düşünülemez. Suç tamamlanırsa, zaten suçlular başarılı olup amaçlarına ulaşacakları için, ortada bir suç ve suçu cezalandıracak makam olmayacaktır." gerekçesine yer vermiştir. Karara göre, "... Bir tehlike suçu niteliğinde olan Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçunda, suçun niteliğinin doğal sonucu olarak ancak amaçlanan sonucun gerçekleşebilme tehlikesini doğurabilecek eylemlerin teşebbüs olarak kabulü mümkündür. Bu nedenle, eylemin amaçlanan neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması, elverişli vasıtalarla zorlayıcı eylemlere girişilmesi gerekir. Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler, tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. Eylemin işlenme şekli, zamanı, vahameti, etkisi birlikte değerlendirilmelidir. Suçun tamamlanması hali düşünülemez suç tamamlanırsa zaten, suçlular başarılı olup amaçlarına ulaşacakları için ortada bir suç ve suçu cezalandıracak makam olmayacaktır. Bu itibarla sanıkların, Anayasal düzeni yıkıp yerine teokratik düzene dayalı bir devlet kurma amacıyla giriştikleri silahlı şiddet hareketleri, düzeni zorlayıcı ve çökertici girişimleriyle sarsıp yıkacakları, Anayasal düzenin yerine kendi istedikleri düzeni kurmayı sağlayıcı hareketlerdir. TCK m.146/1'in uygulanabilmesi için, silahlı güçlerin tam Anayasal kuruluşlara yönelik toplu bir harekette bulunmaları şart değildir. Sanıkların dahil olduğu Kanundışı örgütü, kendi iktidarlarının gerçekleşmesi için yaptıkları ve var olan düzeni zorlayıcı bu silahlı eylemleri cebre dayalı icrai hareket niteliğinde olduğundan, maddede yazılı suçun yasal unsurları oluşmuştur” [2].

Genel Kurul bu tartışmayı, suçun tamamlanmış halinin cezalandırılıp cezalandırılamayacağı ile ilgili değil, faillerin ceza sorumluluğunu genişletmek ve bu suçun soyut tehlike suçu olduğunu göstermek için yapmıştır. Gerek Mülga Türk Ceza Kanunu m.146 ve gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.309 ile bunlar gibi düzenlenen diğer suça teşebbüsleri suç olarak tanımlayan ceza normlarını (Eski TCK m.147, Yeni TCK m.311[3], m.312), soyut tehlike suçu düzenleyen hükümler olarak kabul eden düşünceye katılmadığımızı belirtmek isteriz.

Anayasayı ihlal suçunun ağırlığı, önemi ve neden olabileceği tehlikeler inkar edilmez. Ceza Hukuku vasıtaları ve ceza sorumluluğu; bireyin hazırlık hareketlerini ve düşüncelerini sınırlayacak, kişi hak ve hürriyetlerinin özüne müdahale oluşturabilecek ve demokratik hukuk toplumlarda olması gereken çok sesliği kısıtlayacak şekilde uygulanmamalıdır. Henüz somut tehlike aşamasına gelmeyen fiiller yönünden, ya önleyici kolluk mevzuatı ya da soyut tehlike olarak görülen bu tür fiillerin bazı kısımlarını suç sayan ceza normları tatbik edilmelidir.

Anayasayı ihlal suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşabilmesi için; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 ve 14. maddeleri başta olmak üzere öngördüğü düzeni ortadan kaldırma veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme kastı ile icra hareketlerine başlayıp teşebbüs edenler, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçları işlemelerinden kaynaklanan ceza sorumlulukları saklı kalmak kaydı ile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılacaklardır.

TCK m.309’da; Anayasayı ihlal suçu işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, örneğin kasten insan öldürülmüş veya yaralanmış ya da mala zarar verilmişse, bu suçlardan dolayı faillerin ayrıca cezalandırılmaları öngörülmüştür.

Kanun koyucu; cebir ve şiddet kullanmayı her iki suçun da unsuru olarak göstererek TCK m.42’de düzenlenen mürekkep/bileşik suçu kabul etmekle birlikte, TCK m.309’un ikinci fıkrasında öngördüğü hükümle, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmasını öngören ve TCK m.44’de düzenlenen fikri içtimanın tatbikini engellemiştir.

Anayasayı ihlal suçu, bir fail tarafından işlenmeye elverişli ve fiili hakimiyetinin mümkün olabileceği bir suç tipi değildir.

Bizce bu suçun örgütlü işlenmesi mümkün olabilir ki, bu nedenle Anayasayı ihlal suçu “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314 kapsamında kabul edilmiş ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör suçları” başlıklı 3. maddesinde “mutlak terör suçu” olarak tanımlanmıştır.

Anayasayı ihlal gibi önemli bir suçun işlenmesinin örgütlü mümkün olabileceği tespitinin yanında, suça katılan kişilerin; suçun maddi unsuruna konu icra hareketleri ile ilgili fonksiyonel hakimiyetlerine göre “müşterek fail”, suça azmettirmeleri itibariyle “azmettiren” veya TCK m.39/2’de sayılan maddi ve manevi desteklerden birisini vermek suretiyle “suça yardım eden” olarak nitelendirilebilmeleri mümkündür. Ancak suçun örgütlü işlenebileceğini kabul ettiğimizden; örgütün kurucu, yönetici, mensupları veya mensubu olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenlerin veya üyesi olmadığı örgüte yardım edenlerin Anayasayı ihlal suçu kastını taşıdıklarını kabulle birlikte, bu suçun icra hareketlerine TCK m.37, 38 ve 39’da tanımlanan suça iştirak şekillerinden birisi ile katıldıklarında, suça katılma derecelerine göre ceza sorumlulukları doğacaktır.

“Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı TCK m.220’de yer alan sorumluluk hükümleri de, failler hakkında uygulama alanı bulacaktır.

TCK m.220/4-5’e göre; “Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.

Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır”.

 

[1]        Yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkum olur.

65 inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat ve veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur”.

[2]        Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 02.04.1996, 1996/9-59 E., 1996/70 K. Karar özeti; Haydar Erol, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Cilt: 2, Ankara, 2007, s.2986-2988'den alınmıştır

[3]        Mülga Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesinde düzenlenen Devletin Anayasa ve temel nizamlarını bozmaya teşebbüs suçunun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı olan Anayasayı ihlale teşebbüs suçunu düzenleyen 309’un yanında, yasama organı ortadan kaldırmaya veya görevlerini engellemeye teşebbüs suçunu tanımlayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu 311. maddesine göre, “(1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur”.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7