Ancak haksız tahrik; bir eylemin suç olma niteliğini ortadan kaldırmamakta, yalnızca haksız fiilin sebep olduğu hiddet, yani öfke yani şiddetli elemin etkisiyle suç işleyen kimseye, bu etki ve tepkinin ağırlığına göre ceza indirimi tatbikini öngörmektedir. Bu kolay bir yaklaşımdır. Esasında ilk bakışta adalet dağıtıcısını ve toplumu da memnun eder. Somut olayın özelliklerinde kadına karşı bu tür bir çirkinlik ve kabulü mümkün olmayan durum varsa, bu haksızlığa duyduğu tepkiyi karşı şiddetle gerçekleştiren kadın kınanmaz, ancak bir tarafta da insan hayatı son bulduğundan az da olsa ceza verme ihtiyacı kendisini gösterebilir.

İşte bu nedenle; kendisini fuhuş yapmaya zorlayan, bu amaçla sistematik olarak dövüp tehdit eden veya sebepsiz olarak sürekli şiddet uygulayan, belki de haksız fiilin sebebiyet verdiği tepkiden değil, bundan bağımsız olarak kötü muamele ve şiddetten kurtulmak, yani kocasını etkisiz ve kendisine zarar veremez hale getirmek için şiddete, bir anlamda kendisine göre savunmaya başvuran ve bu sırada kocasını öldüren kadına, klasik bir hüküm olan kanuni hafifletici sebep olarak haksız tahrikin üst seviyesini, kocasını öldürdüğü için ağırlaştırılmış müebbet hapis yerine 18 yıl, bu cezadan da altıda bir oranında takdiri hafifletici neden indirimi yapıp, 15 yıl hapis cezası uygulanması maddi hakikate ve adalete ulaşıldığı anlamına gelir mi? Bir başka ifadeyle, kocanın kadına yaptığı kötü muamele ve eziyetin karşılığında hayatını kaybetmesinin bedelini en az 15 yıl hapis cezasına mahkum olmuş kadın cezasını çekmiş sayılır mı? Bir hayatın bedeli karşılığında 15 yılın, o da İnfaz Kanunu’nun tatbiki ile hükümlü kadının 9 yıl hapiste kalması gerçek bir karşılık mıdır?

Bunun ötesinde; ciddi bir şiddete, kötü muameleye, eziyete ve insan olarak hak etmediği yaşam biçimine zorlanan kadının, bu davranışlara tepki olmanın ötesinde canını, cinsel dokunulmazlığını ve sıkı sıkıya bağlı olduğu haklarını daha fazla kaybetmemek, korumak ve kollamak için, kendisini kurtarmak için başka çaresinin kalmadığını düşündüğü ve buna inandığı bir durumda, yani çaresizliği iliklerine kadar hissettiği hiç kimsenin kendisini koruyamayacağına inandığı, kocasının şiddet, baskı ve takip ve tacizinden kurtulamadığını, kurtulamayacağını düşündüğü bir anda, tüm bunlardan kurtulmak maksadıyla kocasının hayatına son verdiğinde, bu durumu haksız tahrik kapsamında değil de, TCK m.25/1’de düzenlenen meşru savunma veya meşru savunma sınırının aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaşa bağlayıp cezasızlık öngören, TCK m.27/2 çerçevesinde inceleyip değerlendirmek, bu hükümlerden birisinin uygulanması suretiyle kadın hakkında CMK m.223’ün 2. fıkrasının (a), (b) ve 3. fıkrasının (c) bentlerinden birisi ile beraat veya kusuru bulunmadığından bahisle ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilebilir mi?

Bakıldığında haksız tahrik; hemen bitmiş, yakın bitmiş veya devam etmekle birlikte meşru savunma düzeyine gelip karşı saldırıyı, yani savunmayı haklı kılacak dereceye varmayan haksız fiile duyulan haksız fiilin meydana getirdiği öfke veya eleme duyulan tepki ile suç işleyen, yani haksız etkiye kısmen haklı tepki gösteren faile indirilmiş ceza verilmesini öngörür.

“Haksız tahrik” başlıklı TCK m.29’a göre; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir”.

Bakıldığında TCK m.25/1’de düzenlenen meşru savunmada ise; failin kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anın hal ve şartlarına göre saldırı ile orantılı biçimde def etmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez. Bizce, burada gerçekleşen hukuka uygunluk sebebinden dolayı suçun hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecek ve fiil suç sayılamayacaktır. Her ne kadar kanun koyucu meşru savunmayı ceza sorumluluğunu kaldıran hal olarak görse de, burada tipik bir suç sayılmama ve bundan dolayı failin ceza sorumluluğunun doğmadığı durum vardır.

TCK m.27/2’ye göre; kabul edilebilir, mazereti haklı görülebilir bir heyecan, korku veya telaştan meşru savunmada sınırı aşan faile ceza verilmez. Kanun koyucu meşru savunmada sınırın aşılmasını da; eylemin TCK m.27/2’ye uyması kaydıyla hukuka uygunluk sebebi olarak görmekte, fakat TCK m.27/2’nin karşılığı olan CMK m.223/3-c’ye göre failde kusursuzluğu gösteren bir cezasızlık hali saymaktadır.

Yazının ilk paragrafında gündeme getirdiğimiz somut olaya döndüğümüzde, yani kendisini fuhuş yapmaya zorlayan, bunun için sürekli dövüp tehdit eden kocasını öldüren kadının eylemi, TCK m.25/1’e veya en azından meşru savunmada sınırın aşılması hallerinden birisini düzenleyen m.27/2’ye girer mi?

Yazımıza konu “feminist meşru savunma” kavramının, yani toplumun sosyolojik yapısı itibariyle ön plana çıkan “erkek egemen” toplum anlayışından dolayı erkeğin sistematik veya sürekli cebir ve şiddetine, karşı koyulması güç veya imkansız baskısına, taciz ve/veya tehdidine maruz kalan ve fiziki olarak da erkeğe karşı güçsüz olan kadının, gerçekleşen veya tekrarı muhakkak olan, süreklilik taşıyan, kadına ait bir veya birkaç hakka yönelmiş haksız saldırıya karşı koymasının hukuka uygunluk sebebi veya cezasızlık hali sayılması düşünülmelidir. Bu tür bir meseleyi, yalnızca “haksız tahrik” kapsamında inceleyip deyim yerinde ise kestirip atmak adalete ve vicdana uygun düşmeyebilir.

Bizde konunun özel olarak düzenlenmediği, bir cezasızlık veya kanuni hafifletici sebep olarak tanımlanmadığı nettir.

Feminist meşru müdafaaya, “kanunilik” prensibinden yola çıkılıp kolaycı bir yaklaşımla hukuka uygunluk sebebinin ve cezasızlık halinin tatbiki engellenebilir. Hatta bu noktada; feminist meşru müdafaanın bir hukuka uygunluk sebebi ve cezasızlık hali olarak sayılmasının, toplumda suçu ve erkeğe karşı şiddeti artıracağı, bu tür haksız tahrike çok yakın ve meşru savunma müessesesinin şartlarını zorlayan, özellikle saldırı ile savunma arasında orantı ve hem zamanlılık konusunda klasik meşru savunmanın aradığı şartların dışına çıkan bir halin kabulü, yalnızca meşru savunmanın bilinen şartlarını ihlal etmekle kalmayacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı Anayasa m.17/1-3’e de aykırı düşecektir.

Bu düşünceye karşı cevap sunulması yasal zeminde zor değildir. Çünkü “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10/2 ve m.17/3, esasında kadının özel yasal korumaya mazhar olabileceğini ortaya koymaya elverişlidir.

Anayasa m.10/2’ye göre; “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz”.

Anayasa m.17/3’e göre; “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz”.

Bizde feminist meşru savunmanın özel olarak tanımlanması gerekir mi, bu konuda mevcut yasal düzenleme yeterli mi?

Cevabı zor bir soru, ancak yazımızda kısaca değindiğimiz haksız tahrik ve meşru savunmaya ilişkin yasal düzenlemelerin yeterli olduğu, yani haksız tahrik ve meşru savunma şartlarının varlığı halinde “feminist meşru savunma” olarak adlandırılan eylemlerde de mutlak uygulama alanı bulacağı ileri sürülebilir. Bizce, orantı ve hem zamanlılık kaidelerinin çok sert uygulandığı meşru savunmanın, feminist meşru savunmada ve buna ilişkin yazımızın başında verdiğimiz örnekte uygulama alanı o kadar kolay olmayacak, yerine haksız tahrikin tatbiki tercih edilecektir. Bu durumu, biraz yazılı hukuk sisteminin ve bilhassa da toplumun sosyolojik yapısının sebebiyet verdiği kadersizlik olarak görmek mümkündür. Bağımsız ve tarafsız hareket etmekle yükümlü olan yargı mensuplarını toplumun anlayışından ayrı düşünmek ve “feminist meşru müdafaa” kavramına peşin retçi görmemek mümkündür. Ancak toplumsal anlayış ve yargıyı etkileyen baskı unsurlarının fazla hissedildiği, bağımsızlık ve tarafsızlığın tam manasıyla yaşanamadığı bir hukuk düzeninde, yerel yargı mensuplarının üst mahkemelerin konu ile ilgili içtihatlarına ve daha da mühimi yasal düzenlemelere ihtiyaç duyacağını söylemek yersiz olmayacaktır.

Somut olayda haksız tahrik varken meşru savunmaya gidilebilir mi? Kanaatimizce gidilebilir. Çünkü TCK m.25/1 genel olarak "hak" kavramına yer verdiğinden, şahsın cinsel dokunulmazlığının saldırı altında olduğu durumda kendisini koruma hakkın vardır. Burada ince nokta, eylem etki tepkiye mi bağlı, yoksa gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan saldırıdan kurtulma amaçlı mıdır? Belki tekrarı muhakkak saldırıdan kurtulma gerekçesiyle, ancak henüz bu saldırının başlamadığı, yani yakınlaşmadığı, örneğin kocanın veya sevgilinin eşine veya sevgilisine "yarın hazırlan, parasını aldım, şu adamla birlikte olmaya gidiyorsun, sonra da şu kişi ile birlikte olacaksın" dediğinde, kadının bu durumu kolluğa, savcılığa veya sivil veya kamunun sosyal koruma örgütüne bildirmesi ve yardım istemesi mümkün olduğu halde, istemeyip de o ana kadar gördüğü baskı ve sonrasında gelebilecek pek muhtemel baskı, tehdit ve şiddetten kurtulmak amacıyla, yani etki-tepkiden ziyade erkeğin maddi veya manevi şiddetini sonlandırmak için erkeği öldürmesi veya yaralaması, mevcut şartlarda, yani TCK m.25/1'e göre meşru savunma kabul edilebilir mi?

Bir düşünceye göre, kolluğa başvurma veya kaçıp kurtulma imkan ve ihtimali bulunan sanık yönünden bu durum meşru savunma kabul edilemez. Bir diğer görüşe göre, "tekrarı muhakkak" ve "saldırı ile savunmanın hem zamanlılığı" ibareleri de fazla daraltılmamalıdır. Bu sebeple, canını ve/veya cinsel dokunulmazlığını korumak isteyen ve kendisini bu konuda zorunda hisseden kadının, kendisinden fiziki olarak güçlü olan, sürekli şiddet ve tehdit uygulayan erkeğe karşı, onu etkisiz hale getirmek ve kendisini pek muhtemel saldırıdan kurtarmak için öldürmesi meşru savunma kapsamında tartışılabilir. En önemli sorun, o an erkeğin şiddet, baskı ve tehdit uygulamaması, fakat bunları uygulayacağı konusunda bir kaçınılmazlık bulunmasıdır. Burada, muhtemel saldırıdan kurtulma ve haksız tahrikte bulunan etkiye tepki, intikam, hınç, kin, kızgınlık veya şiddetli elemin giderilmesi farkının iyi gözetilmesi gerekir. Kendisine şiddet, baskı ve ağır tehdit uygulanan kadının karşı eylemi; haksız bir fiile duyduğu tepkiden ise haksız tahrik ve tepki değil de canını ve/veya cinsel dokunulmazlığını muhtemel saldırıdan koruma endişesi kapsamında ele alındığında da meşru savunma saymak mümkün olabilir.

Sonuç olarak; saldırının süreklilik arz etmesi ve kadının kolluğa başvurmasına rağmen sonuç alamaması durumunda, tekrar eden yeni bir saldırı veya tekrarı muhakkak saldırıdan kurtulmak için kocasını öldürmesinin meşru müdafaa olarak telakki edilmesi gerektiği düşünülebilir. Kanaatimizce; mevcut mevzuat, yani TCK m.25/1 ve m.27/2 kadına karşı sistematik şiddetin, baskı ve tehdidin yol açtığı savunma zorunluluğunu karşılayacak anlam ve kapsam genişliğine sahiptir. Bu noktada ise önemli olan, somut olayın özelliklerine göre bu hükümlerin gözardı edilmeyip uygulanabilmesidir.

Ancak “cana karşı can” kuralının, yani korunan hukuki yararların dengesinde ve saldırı ile savunma arasında çıkabilecek eşitlik ile hem zamanlık sorunlarının aşılmasında sorunlarla karşılaşılabileceğini söylemek isteriz. 

“Feminist meşru savunma” kavramını başka açılardan da ele almak gerekirse;

CMK m.223/3-d’nin failde kusur olmadığı için ceza verilmesine yer olmadığına dair bir neden olarak kabul ettiği hata iki türlü olabilir; Hukuki hata; somut olayda meşru savunmanın hukuki koşulları bulunmadığı halde, eyleminin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen failin bu hatasından yaralanmasıdır (TCK m.30/4). Buna göre fail; işlediği fiilin hukuken kabul görmediğinin bilincinde değilse ve bu konuda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, bu hatasından yaralanır ve cezalandırılmaz. Ancak hukuki hata, hukuki bilmeme şeklinde olduğunda ceza sorumluluğunu engellemez. Çünkü “Kanunların bağlayıcılığı” başlıklı TCK m.4’e göre, “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz”.

Fiili hata ise; meşru savunmanın yasal koşullarının somut olayda mevcut olmadığı durumda, gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen fail de bu hatasından yaralanacaktır (TCK m.30/3). Fiili hatada; bir hedeften sapma veya hedef alınan şahısta yanılma olmayıp, failin somut olayda gerçekleşmeyen hukuka uygunluk sebebini var zannetmesi ve bu şartlarda suça konu olabilecek eylemi icra etmesi gündeme gelir.

Süreklilik arz eden şiddete, baskı ve tehdide maruz kalan kadın; şikayetinin dinlenmesi ve korunması için kolluğa başvurduğunda sonuç alamayıp, geçirdiği psikolojik travmanın etkisi ve tehlikeden korunmak amacıyla erkeğe zarar verdiğinde, kadının şikayetine ve korunma talebine duyarsız kalan kamu görevlisi hakkında en azından görevi ihmalden dolayı sorumluluk yolu işletilmelidir. Acaba bu durumda suça konu olabilecek fiili icra eden kadına, meşru savunmanın değil de TCK m.25/2’de düzenlenen “zorunluluk hali” adlı hukuka uygunluk sebebi tatbik edilebilir mi?

TCK m.25/2’ye göre; “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez”.

Bu hükmün gerekçesine göre; “Zorunluluk halinde, kişinin, kendisinin veya başkasının sahip bulunduğu bir hakka yönelik bir tehlikeyi gidermek amacıyla gerçekleştirdiği davranış dolayısıyla, ceza so­rumluluğu yoktur. Meşru savunmadan farklı olarak, zorunluluk halinde bir saldırı değil tehlike sözkonusudur. Zorunluluk halinin kabulü için, kişinin tehlikeye bilerek neden olmaması, tehlikeden suç olan bir harekete başvur­madan kurtulmanın olanaklı bulunmaması ve tehlikenin ağır ve muhakkak olması da araştırılacaktır. Ayrıca, tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan araç arasında ‘oran­tılılık ilkesi’ kabul edilmiştir”. Zorunluluk/zorda kalma hali adlı bu hukuka uygunluk sebebinde; tehlike doğadan gelebileceği gibi, insandan da kaynaklanabilir. Bir insandan kaynaklanan tehlikeden kurtulmak için, bir başka insana değil de tehlikeye neden olan kişiye karşı da suç işlenebilir. Ancak feminist meşru savunmada, tehlikeden ziyade saldırı tehdidi bulunmaktadır. Bununla birlikte saldırı tehdidinin, kadının haklarına yönelmiş ağır ve muhakkak bir tehlike olarak görülmesi ve fail hakkında “zorda kalma” halinin tatbik edilmesi de mümkün olabilir. Erkek o an kadına saldırmaz, fakat o güne kadar uyguladığı cebir ve şiddet, kötü muamele, eziyet, baskı ve tehditten dolayı kadına yönelik ağır ve muhakkak tehlikenin varlığı devam edebilir. TCK m.27/2’de meşru savunma için kabul edilen sınırın aşılmasının zorunluluk halinde öngörülmediği ve bu hukuka uygunluk sebebinde tehlikeye yol açmayan, yani kusursuz kişiye zarar verme ihtimali gündeme geldiğinden, kanun koyucu zorda kalma halinin şartlarını daha sıkı şekilde tanımlamıştır.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7