İnsan hayatına tümü ile yerleşen bilgisayarın gelişigüzel incelenmesi mümkün değildir.

Burada bilgisayarın bir suçta kullanılmasından veya suçtan elde edilmesinden değil, maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi için delil toplanmasından bahsedilmektedir.

Bu konuda uygulanacak iki kural var. Birisi CMK m.134 ve diğeri de 21.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında çıkarılan 667 ve 668 sayılı KHK’larla, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın toplu, yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecek 668 sayılı KHK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendidir.

CMK m.134’ün 1. fıkrasının ilk haline göre; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka şekilde delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, cumhuriyet savcısının talebi ile şüphelinin kullandığı bilgisayarda arama yapılmasına, bilgisayara kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim karar verir. Bu fıkraya 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 11. maddesi ile “somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphelerinin varlığı” ibaresi eklenerek, bilgisayarlarda arama, kopyalama ve elkoyma yapılması suretiyle delil toplama yöntemi zorlaştırılmıştır. Şüphelinin bir zaman kullandığı ve daha sonra sahibine bıraktığı veya iade ettiği bilgisayarın sahibi tarafından incelenmesinde, CMK m.134’de gösterilen usulün tatbikine gerek bulunmamaktadır. Çünkü bilgisayarın sahibi veya yeni zilyedi, kullandığı bilgisayarı inceleme hakkına sahiptir.

Şüphelinin mutlak kullanımında olan, başkası ile paylaşmadığı, ortak kullanmadığı veya incelenmesine açık bir şekilde izin vermediği bilgisayarının, şüphelinin usule uygun zilyetliği bitmedikçe incelenmesi hukuka uygun değildir. Hatta şüphelinin muvafakati olsa bile, cumhuriyet savcısının ve adli kolluğun CMK m.134’e ters düşen yöntemle bilgisayar üzerinde inceleme yapabilmesi ve yaptırabilmesi kabul edilemez. Bu yolla yapılan inceleme ve elde edilen deliller hukuka aykırı olup, yargılamada şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamaz.

Yeri gelmişken; karı ve kocanın ortak yaşadığı ikamette veya aynı evde yaşayan aile bireyleri veya birlikte yaşam sürdürenlerin birbirlerinin bilgisayar içeriklerine bakabilecekleri, özel hayat hakkı ve haberleşme hürriyetinin bu kişiler yönünden sınırlama teşkil etmeyeceği ileri sürülmektedir. Bu düşünceye katılmamaktayız. Ortak kullanıma açık olmadıkça, hangi yakınlıkta olursa olsun insanların birbirinin bilgisayarını izinsiz kontrol etmesi, oradan veri alması, silmesi, göndermesi veya yerleştirmesi hukuka aykırıdır. Bizce, bu yolla elde edilen deliller hukuka aykırıdır. 

Bilgisayarın üçüncü kişiye ait olması durumunda veya kovuşturma aşamasında bilgisayarda inceleme yapılması mümkün müdür? Anayasa m.13’e göre kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilebilmesi ancak kanunla mümkün olabileceğinden, CMK m.134’de üçüncü kişiye ait bilgisayarda inceleme yapılabilmesi ve kovuşturma aşamasında bilgisayarın aranıp kopyalanması öngörülmediğinden, bu iki soruya verilecek cevap olumsuzdur. Ancak bilgisayara soruşturma aşamasında elkoyulmuşsa, buradan elde edilen verilerin kovuşturma aşamasında tartışılıp incelenmesi ve bunun için bilirkişiden delil değerlendirme raporunun alınması mümkündür.

CMK m.134'e göre;
1. Mümkünse kopya alınacak,
2. Değilse bilgisayarlara elkoyulacak ve kopyalandıktan sonra elkoyulan cihaz ilgilisine iade edilecek,
3. Elkoyma sırasında yedekleme yapılacak (yedekleme o an mümkün değilse bunun sebebi yazılacak),
4. Şifreli olduğu için yerinde incelemeyen, kopyası veya yedeği alınamayan bilgisayar kütüğü ile ilgili bu durum tutanağa bağlanacak ve elkoyulduktan sonra şifresi açılabiliyor ve içeriğine ulaşılabiliyorsa kopya çıkarılıp ilgilisine verilecek (bu zorunludur), bu sırada ilgilinin, yani şüpheli veya avukatın orada olmasına gerek bulunmamaktadır, tutanak düzenlenmesi yeterli,
5. Elkoymaksızın sistemin kopyası alınmışsa, bununla ilgili tutanak düzenlenmesi yeterlidir,
6. İmaj alındıktan sonra incelemesi kolluk tarafından yapılabilir veya savcının bilgi ve talimatı ile uzman bir yere de yaptırılabilir,
7. İmaj iade edilmez, soruşturma ile ilgisi yoksa imha edilir, varsa da dosyada saklanır, içeriğine girilemeyen veya kısmen girilen ve incelenmesi gereken kayıtlar ise imha edilemez, bunlar dosyada ve emanette saklanmalıdır,
8. Arama yapılan yerde CMK m.134'ün gereği yerine getirilemezse elkoyma yapılacak (içeriğine girilebiliyorsa zaman kaybından dolayı bu makinelere elkoyulamaz, girememenin sebebi şifre veya gizlenmiş bilgiye ulaşılamaması, yani ayrıntılı araştırmanın yapılmasının gerekli olması, örneğin arama ev veya işyerinde olacak da bir günde bitmeyecek, bu durumda imajın alınması orada mümkünse devam edilecek, çünkü burada arama bitmiş, imaj alma aşamasına geçilmiştir, imaj alınamıyorsa zaten elkoyma yapılacak, mümkünse yedekleme yapılacak, bu noktada imaj ile yedeklemenin ve kopya çıkarıp vermenin farklı olduğunu belirtmek isterim, ancak kopya elkoyma durumunda yapılabilir, çünkü yerinde imaj alınmışsa, zaten asıl bilgilerin bulunduğu bilgisayar kütüğü orada kalacak).

668 sayılı KHK m.3/1-j'ye göre; “5271 sayılı Kanunun 134. maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işlemlerinin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkoyulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerinde elkoyulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir”.

CMK m.134'e göre yapılacak işlemlerde tüm yetki cumhuriyet savcısına ait olacak, beş gün içinde hakim onayına sunulacaktır. Bu hükümde CMK m.134'den farklı bir düzenleme getirilmiş olup, kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bilgisayarlara elkoyulması mümkündür. Bu işlemlerin tamamlanması ile elkoyulan cihazın ilgilisine iade edilmesi gerekir. 668 sayılı KHK; olağanüstü halin devam ettiği sürece uygulanacağından, olağanüstü halin kaldırıldığı anda bilgisayara elkoyma konusunda öngörülen istisnai tedbirin tatbiki de son bulacaktır. KHK uygulandığı sürece, KHK’da özel hüküm bulunmayan hallerde CMK uygulanmaya devam eder. Bu sebeple; bilgisayarda arama, kopyalama ve elkoyma konusunda CMK m.134 ve 668 sayılı KHK m.3/1-j birlikte tatbik edilecektir. Bu tatbik sırasında KHK’da sayılan suçlar yönünden öncelik m.3/1-j’ye ait olacak, burada hüküm bulunmayan halde CMK m.134’e göre hareket edilecektir.