Tutuklunun makul sürede yargılanma veya yargılama süresince serbest bırakılma hakkı; her ne kadar makul sürede yargılanma hakkının kapsamında ve dolayısıyla İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6’ya göre incelense de, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ilgili tutukluluk tedbirinin “ana unsur” olması sebebiyle İHAS m.5/3’ün güvencesi altındadır. İHAS m.6’da öngörülen makul sürede yargılanma hakkı, tutuklu için İHAS m.5/3’de düzenlenen makul sürede serbest yargılanma hakkının yansımasıdır. İHAS m.5/3 kapsamında serbest bırakılan tutuklunun, elbette İHAS m.6/1 bağlamında makul sürede yargılanma hakkına halel gelmeyecektir. İHAS m.5/3’ü İHAS m.6/1’den farklı kılan; makul süreyi aşmaması gereken hususun “yargılama” değil, şüpheli veya sanığın tutukluluğu olmasıdır. İHAS m.5/3 tutukluluk süresinin makullüğünü değerlendirirken, İHAS m.6 bir bütün olarak yargılama süresinin makullüğünü gözönünde bulundurmaktadır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İkinci Dairesi’nin İHAS m.5/3 kapsamında değerlendirip tartıştığı 13.09.2016 tarihli A.Ş.-Türkiye kararında; “Kovuşturma öncesi tutukluluğun aşırı uzun süre ile devam ettiği iddiasına ilişkin olarak, gerek başvurunun yapıldığı tarihte ve gerekse yargılama sonuçlanana kadar A.Ş.’nin uzun tutukluluk süresi nedeniyle tazminat talep edebileceği etkin bir kanun yolu bulunmadığını belirtmektedir. Bununla birlikte Mahkeme; Temmuz 2015 tarihli içtihat değişikliğinin ardından, başvurucunun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5/3’ün ihlal edildiği iddiasının ulusal mahkemelerce telafi edilmesine mümkün kılan bir hukuk kuralının bulunduğunu değerlendirmektedir. Mahkeme, Ceza Muhakemesi Kanunu m.141/1-d kapsamında başvurucunun tazminat talebi ile yerel mahkemelere başvurması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla başvurucunun bu şikayeti de, iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilmemiştir”.

A.Ş.-Türkiye kararına konu olayda İHAM; karar tarihi itibariyle yargılaması sonuçlanmayan başvurucunun, tutukluluğunun makul süreyi aştığı iddiası ile CMK m.141/1-d uyarınca tazminat talep etmesinin mümkün olduğunu ileri sürmüştür. Dolayısıyla başvurucu, ceza yargılaması neticelenmeksizin, yani iç hukukta yargılama tamamlanmadan tutukluluğunun makul süreyi aştığından bahisle veya uzun tutukluluk sebebiyle CMK m.141 uyarınca tazminat talebinde bulunabilecektir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nce benimsenen bu görüş, kararın içeriğinde bahsedilen Yargıtay kararlarına dayanmaktadır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin içtihada dönüşen;

• 29.02.2016 tarihli, 2015/2851 E. ve 2016/3143 K.,
• 14.12.2015 tarihli, 2014/19906 E. ve 2015/19237 K.,
• 29.09.2015 tarihli, 2015/201 E. ve 2015/13994 K.,
• 28.09.2015 tarihli, 2014/22510 E. ve 2015/13907 K.,
• 16.06.2015 tarihli, 2014/6167 E. ve 2015/10867 K.,
• 08.06.2015 tarihli, 2014/23346 E. ve 2015/10032 K.,
• 09.03.2015 tarihli, 2014/15450 E. ve 2015/4363 K.,

Sayılı kararlarında bahsedildiği üzere, tutuklama tedbirinin uzun sürmesi sebebiyle açılacak tazminat davalarında, mahkeme kararının kesinleşmesinin beklenmeyeceği, başvurucu hakkında beraat kararı verilmesi koşulunun aranmayacağı, özellikle CMK m.141/1’in (a) ve (d) bentleri uyarınca başvurulan tazminat taleplerinde savcılık ve mahkemece yapılan işlemlerin kapsamı ve niteliği gözetilerek, soruşturma aşamasından itibaren yargılama süresince geçirilen tüm safhaların dikkate alınması ve tazminat isteminin dayanağı olan iddianame, şüpheli veya sanığa ait tutuklama kararları ve tutuklama inceleme tutanakları incelenerek, tutukluluğun yasal dayanağının kalıp kalmadığının tespitinin gerektiği öngörülmüştür.

Anayasa Mahkemesi’nin tutukluluğun Kanunda öngörülen azami veya makul süreyi aştığı iddiasıyla yapılan 02.07.2013 tarihli ve 2012/239 sayılı Ramazan Aras ile 02.07.2013 tarihli ve 2012/521 sayılı Burak Döner başvurularında benimsediği içtihadı; asıl davanın sonuçlanmamış olması halinde, CMK m.141’de öngörülen tazminat davası açma imkanının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olmadığı, ancak asıl davanın sonuçlandığı veya ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün kesinleştiği durumlarda CMK m.141’de öngörülen iç hukuk yolunun tüketilmesi gerektiği yönündedir.

Ancak 20 Ekim 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 29.09.2016 tarihli ve 2014/6500 sayılı İrfan Gerçek kararında Anayasa Mahkemesi; tutukluluğun makul süreyi aştığı iddiası bakımından CMK m.141’de öngörülen tazminat yolunun bireysel başvuru öncesinde tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olup olmadığını değerlendirirken bu içtihadından ayrılmış ve yukarıda numaraları bildirilen Yargıtay kararlarının yerleşik bir uygulamaya dönüştüğünden bahisle, makul süreyi aşan tutukluluk sürelerine ilişkin “asıl davanın sonuçlanması veya bu davada verilecek kararın kesinleşmesi beklenmeksizin” CMK m.141 uyarınca tazminat talebinde bulunulmasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Kararın 41. paragrafında AYM, asıl davanın sonuçlanmadığı tüm hallerde CMK m.141’de öngörülen tazminat yolunun bireysel başvuru öncesinde tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olmadığına yönelik içtihadından ayrıldığını bildirmiştir. Kararın 44. paragrafında AYM, CMK m.141’de belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğuna, bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin Anayasa Mahkemesi’nin “ikincil niteliği” ile bağdaşmayacağına ve bu sebeple başvurunun “başvuru yollarının tüketilmediği” gerekçesi ile kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Esasında iç hukukumuzda öngörülen tazminat yolunun karşılığı, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m.9/5 ile İHAS m.5/5’de de güvence altına alınmıştır. İHAS m.5/5 uyarınca, İHAS m.5/1 ila m.5/4 hükümlerine aykırı şekilde tatbik edilen yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir. Ancak İHAS m.5/5’in ihlaline karar verilebilmesi için, iç hukukta başvurucunun maddi ve manevi zararını karşılayabilecek herhangi bir tazminat yolunun bulunmaması gerekmektedir.

İç hukukumuzda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141. maddesinde öngörülen tazminat yolu, İHAS m.5/3 ve Anayasa m.19/7-8 kapsamında güvence altına alınan  “tutuklunun makul sürede yargılanma ve serbest bırakılma” hakkı uyarınca başvurucuya etkili bir hukuk yolu ve uygun bir telafi imkanı sağlamaktadır. Bu hususta CMK m.141’de öngörülen tazminat yolunun; İHAS m.5/3 ve/veya Anayasa m.19/7-8 uyarınca yapılan başvurularda, tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu kabul edilebilir. CMK m.141’de sınırlı şekilde sayılan haksız (kanunlarda belirtilen koşullar dışında verilen) yakalama, gözaltı, tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları gibi on bir (11) başlıkta sıralanan hallerde, başvurucunun “tutuklunun makul sürede yargılanma ve serbest bırakılma” hakkının ihlal edildiği iddiası bireysel başvuru yapılmadan önce, maddi veya manevi her türlü zararının giderilmesi amacıyla tazminat talebinde bulunulması gerekmektedir.

Anayasa m.19/3 uyarınca; suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilecekleri belirtilmiştir. İlgili hükme göre; bir kişinin tutuklanabilmesi, öncelikli olarak suç işlediği hususunda “kuvvetli belirti” bulunmasına bağlıdır. “Kuvvetli belirti” için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir.

Anayasa m.19/3 uyarınca tutuklama kararı verilebilmesi için kuvvetli suç şüphesinin bulunmasının yanı sıra bir tutuklama nedeninin de bulunması gereklidir. İlgili hükümde tutuklama nedenleri, “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin kaçmasını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek” veya “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer haller” olarak sayılmıştır. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edilip edilmediğine ilişkin anayasal denetimin, öncelikle Anayasa m.19/3 uyarınca tutuklama tedbirine başvurmanın zorunlu koşulları arasında sayılan suçun işlendiğine dair “kuvvetli belirti” bulunup bulunmadığı hususunda yapılması gerekir. Bu denetim, tutuklama kararının gerekçesinde kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olguların gösterilip gösterilmediği ile sınırlı olarak yapacaktır[1].

Bu sebeple, yalnızca Anayasa m.19/7-8’de düzenlenen “tutuklunun makul sürede yargılanma ve serbest bırakılma” hakkı uyarınca yapılan bireysel başvurularda CMK m.141’de öngörülen tazminat yolunun tüketilmesi zorunludur. Oysa Anayasa m.19/3 ile güvence altına alınan “tutuklamanın hukukiliği” kapsamında yapılan bireysel başvurularda, CMK m.141 uyarınca öngörülen tazminat yolunun tüketilmesi şart değildir. Emsal teşkil etmesi açısından, yakın tarihte Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 25.02.2016 tarihli ve 2015/18567 sayılı Erdem Gül ve Can Dündar kararında da, Anayasa m.19/3 uyarınca ihlal kararı verilirken, CMK m.141’de öngörülen tazminat yolunun tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak öngörülmediğini belirtmek isteriz. Çünkü AYM başvuruyu, İHAS m.5/3 ve Anayasa m.19/7-8’e göre incelememiştir. Dolayısıyla, tutuklamanın hukuki olmadığı, kanuni dayanağının kalmadığı/tükendiği, kişi özgürlüğüne müdahaleyi gerektirecek somut olguların var olmadığı veya tutuklama tedbirinin adli kontrol tedbirlerine dönüştürülmesinde tatbik edilen koşulların ölçülü olmadığı iddiaları ile yapılan bireysel başvurularda, CMK m.141’de öngörülen tazminat yolunun başvurucu için etkili ve uygun bir telafi imkanı sağlamayacağı ileri sürülebilecektir.

[1] Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 25.02.2016 tarihli ve 2015/18567 sayılı Erdem Gül ve Can Dündar kararının 71. paragrafı.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Nilüfer Yenice