Prof. Dr. Ersan Şen

Bu yazı; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. Ek Protokolü’nün 1 Ağustos 2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti açısından bağlayıcı olarak yürürlüğe girmesi ile birlikte ortaya çıkan çifte yargılama ve cezalandırma yasağı tartışmalarına karşı ve özellikle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. ve 340. maddelerinin yol açabileceği tenakuz ve yeniden gözden geçirilme zorunluluğuna dikkat çekilmesi amacıyla kaleme alınmıştır.

“Non bis in idem” olarak da söylenen ve Ceza Hukuku ile Ceza Yargılaması Hukukunda benimsenen bu prensip, aynı suç nedeniyle faile bir ceza verilmesi demektir. Herkes, bir suçtan ancak bir defa yargılanabilir ve bir defa cezalandırılabilir. Kişi, yargılandığı suçtan keyfi olarak tekrar yargılanıp cezalandırılamaz. Bu prensip, “bir koyundan iki post çıkmaz” olarak da bilinir.

1982 Anayasası’nda yer almayan bu prensibin bir yansıması, suçların içtimaını (toplanmasını) düzenleyen “Fikri içtima” başlıklı Türk Ceza Kanunu m.44’de görülmektedir. Bu maddeye göre; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır”.

Anayasada yer almasa bile, hukukun bu evrensel prensibinin kanun tarafından korunduğunu gösteren bir başka çarpıcı düzenleme de Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin 7. fıkrasında yer almaktadır. Bu hükme göre, “Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava davanın reddine karar verilir”.

Gerek fikri içtima ve gerekse aynı fiil nedeniyle bir karar verilebileceği hükümlerinden dolayı, aynı suç için iki defa ceza yargılaması yapılması ve ceza verilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, “ne bis in idem” Anayasanın güvencesi altında bulunmadığından ve bu prensibin dikkate alınması suretiyle ceza kanunlarının yer bakımından uygulanmasını gösteren TCK m.8 ve devamında düzenleme yapılmadığından, bu prensibin ihlaline neden olan ceza kanunları ile karşılaşılabilmektedir.

Uygulamada Anayasa Mahkemesi; “ne bis in idem” prensibini kabul etmiş, fakat bu prensibin Anayasa ile güvence altına alınmadığı, böylelikle bu prensibe uygun hareket edip etmemenin kanun koyucunun takdirine bırakıldığı sonucuna varmıştır[1]. Oysa 1982 Anayasası’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde, Devletin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olması niteliği kabul edilmiştir. Bu nedenle, 1982 Anayasası’nda “ne bis in idem” prensibinin yer almaması kesin bir eksiklik hali olarak görülmemelidir. Çünkü Anayasa, hukukun evrensel ilke ve esaslarını ve dolayısıyla Devletin insan hak ve hürriyetlerine bağlı olduğunu 2. maddesi ile benimsemiştir.

Elbette aynı fiil sebebiyle birden fazla yargılama yapılması ve ceza verilmesi engelinin Anayasada açık şekilde düzenlenmesi gerekirdi. Suç teşkil eden her fiile bir ceza tayin edilmeli, eğer bir fiille farklı ceza normları ihlal edilmişse, bu durumda en ağır cezayı gerektiren kanun hükmü fail hakkında uygulanmalıdır.

Belirtmeliyiz ki; İHAS 7. Ek Protokolü’nün Türkiye Cumhuriyeti açısından 1 Ağustos 2016 tarihi itibariyle bağlayıcı olarak yürürlüğe girdiği anda, “ne bis in idem” prensibinin Anayasa ile güvence altına alınmasına dair eksiklik tartışması sonlanmış, “hukuk devleti” ilkesine de ihtiyaç kalmaksızın, Anayasa m.90/5 uyarınca “ne bis in idem” prensibi adlı hukukun evrensel ilkesi bir insan hakkı olarak üst norm güvencesine kavuşmuştur.

İHAS 7. Ek Protokolün “Aynı suçtan iki defa yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı” başlıklı 4. maddesine göre;

“1. Hiç kimse; bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkum edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkum edilemez. 

2. Yukarıdaki fıkra hükümleri, yeni veya yakın zamanda ortaya çıkarılan delillerin veya önceki muamelelerde davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun varlığı durumunda, ilgili devletin ceza yargılaması usulü ve yasasına uygun olarak davanın yeniden açılmasını engellemez.

3. Sözleşmenin 15. maddesi çerçevesinde bu madde ile öngörülen yükümlülüklere aykırı hiçbir tedbir alınamaz”.

Görüleceği üzere, Türk Hukuku için bağlayıcı olan 7. Ek Protokolün 4. maddesi “ne bis in idem” açısından net bir güvenceye yer vermiş ve hatta olağanüstü hallerde bile bu güvenceye aykırı hiçbir tedbir ve kısıtlamaya gidilemeyeceğini de ortaya koymuştur. Bir başka ifadeyle, üye devletlerin usule uygun şekilde ilan edecekleri olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılacak düzenlemelerle “ne bis in idem” prensibinin ihlal edilmesi, yani bir kişinin aynı suçtan iki kez yargılanmasının ve cezalandırılmasının yolu açılamaz. Çünkü Sözleşme, istisnasız bir şekilde aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmamayı insan hakkı kabul etmiştir.

“Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı Anayasa m.90/5’e göre;

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”.

Anayasanın bu hükmüne göre, İHAS Ek 7. Protokolün 4. maddesi iç hukukta yürürlüğe girmiş Anayasa hükmü niteliğindedir. Dolayısıyla; kanunlardan farklı olarak bu Protokol hükmüne aykırı kanun hükmü koyulması, bu şekilde Protokolün özel kanun hükmü ile bertaraf edilmesinin veya etkisiz hale getirilmesinin yolu da kapatılmıştır.

Bununla birlikte; bazı ceza normları vardır ki, bu normlarda yer alan düzenlemeler konu bakımından birbirine benzeseler de, yürürlüğe koyulma amaçları ve unsurları farklı olduğundan, “ne bis in idem” prensibine aykırılık taşımazlar.

Örneğin kişi; 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 8. maddesinde tanımlanan “Kirletme yasağı” hükmüne aykırı hareket etmek suretiyle akarsuyu zararlı madde boşaltarak kirlettiğinde ve sonuçta o yerde bulunan insanlar ve hayvanlar suyu içerek veya kullanarak hastalandıklarında ve hatta hayatlarını kaybettiklerinde, hakkında Çevre Kanunu’na aykırılık nedeniyle 20. maddede gösterilen idari ceza uygulanacaktır. Bundan başka; bilerek ve isteyerek kirleten, fakat insanların hastalanması veya hayatlarını kaybetmesi sonucunu düşünmeyen ve istemeyen fail hakkında, ya TCK m.89’da yer alan taksirle yaralamaya veya TCK m.85’de öngörülen taksirle ölüme sebebiyet verme suçlarından dolayı adli ceza tatbiki yoluna gidilecektir. Ayrıca TCK m.85 uyarınca; içilecek sulara veya yenilecek veya içilecek veya kullanılacak veya tüketilecek her çeşit besin veya şeylere zehirli madde katarak ve sair şekilde bozarak, kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye düşürme suçu da kamu sağlığına karşı suçlar arasında sayılmıştır. Ancak failde, bu suçu işleme kastının varlığı gerekir. İçme sularını kirletmek suretiyle kamunun sağlığını taksirli şekilde (tedbirsizlik ve dikkatsizlik veya meslek veya sanatta acemilik sonucunda) tehlikeye düşürülmesi hali de TCK m.185/2’de suç olarak düzenlenmiştir.

Yukarıdaki örnekte “ne bis in idem” prensibine aykırı olarak bir fiile birden fazla ceza verilmesi hali gündeme gelmeyebilir. Fail hakkında Çevre Kanunu’na aykırı davranmaktan dolayı idari para cezası uygulanacak ve ayrıca bu fiille ilgisi bulunmayan, unsurları, amacı ve neticesi, korunan hukuki yararı farklı olan taksirle yaralamaya veya ölüme sebebiyet verme ve bundan başka kamunun sağlığını taksirle tehlikeye düşürme suçları nedeniyle adli yargı tarafından yaptırım uygulanabilecektir. Fiillerde bir aynılık olmayıp, korunan hukuki yarar ve unsurlar bakımından aralarında farklılıklar mevcuttur. Çevre Kanunu’nun idari para cezası uygulama gayesi; çevreyi kirleten ve bozan fiili cezalandırmak olduğu halde, Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen müeyyidenin tatbik edilme amacı; çevreyi korumak değil, kişilerin bedenlerine veya hayatlarına ve kamu sağlığına yönelik ihlalleri cezalandırmaktır. Ancak TCK m.44’de tanımlanan fikri içtima hali adli suç ve cezalar açısından gündeme geldiğinde, aynı eylem için bir cezanın uygulanabileceği ifade edilmelidir. Korudukları hukuki yararlar, amaç ve unsurları aynı olan adli ve idari suç ve cezalar bakımından, TCK m.44 dayanak alınarak değil, fakat yukarıda açıkladığımız Protokolün 4. maddesinden hareketle yine bir eylemden bir ceza verilmesi zorunludur.

Hukuki yarar, amaç ve unsurlara ilişkin farklılıkları dikkate almayan Çevre Kanunu’nun 27. maddesinde, “Bu Kanunda yazılı filler hakkında verilecek idari nitelikli cezalar, bu fiiller için diğer Kanunlarda yazılı cezaların uygulanmasına engel olmaz.” hükmüne yer verilerek, “ne bis in idem” prensibi ve bunu koruyan Protokolün 4. maddesi ile çelişkinin ortaya çıktığı, bu nedenle de Çevre Kanunu m.27 ile buna benzer hükümlerin yürürlükten kaldırılması gerektiğini ifade etmeliyiz.

Bu kapsamda; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Suçlarda birleşme” başlıklı 340. maddesi de eleştiriye açık olup, bizce Ek 7. Protokolün 4. maddesine uygunluğunun incelenmesi, “ne bis in idem” prensibinin ihlaline sebebiyet vermeyecek şekilde yeniden düzenlenmesi veya 340. maddenin yürürlükten kaldırılması gerekir.

VUK m.340’a göre;

“Bu kanunda yazılı vergi ziyaı cezası ve usulsüzlük cezaları ile 359. maddede ve diğer kanunlarda yazılı cezalar; içtima ve tekerrür hükümleri bakımından birleştirilemez.

Bu Kanunla vergi cezasıyla cezalandırılan fiiller, aynı zamanda 359. maddeye göre suç teşkil ettiği takdirde vergi cezası kesilmesi söz konusu madde hükmüne göre takibat yapılmasına engel olmaz”.

Vergi kaçakçılığı suçunu işleyenler; VUK m.359’a göre hapis cezası ile cezalandırılırken, diğer taraftan da vergi ziyaı ve usulsüzlük cezaları ile de cezalandırılmaktadırlar. Bu durumda ortaya; vergi aslının ve faizinin mükellefçe ödenmesi yükümlülüğünün dışında, işlenen kaçakçılık suçuna karşı failin hapis cezası ile cezalandırılması, buna ek olarak aynı eylemden dolayı da vergi ziyaı ve usulsüzlük cezaları ile parasal olarak cezalandırılması sonucu çıkmaktadır. Her ne kadar VUK m.359 adli ve diğeri idari cezalardan ibaret olsa da, neticede kişi aynı hukuka aykırı eyleminden, aynı amaç, unsur ve hukuki yararlardan dolayı iki defa cezalandırılmaktadır. Bu halde, birisinin diğerine tercih edilmesi gerekir. Aksi halde, “ne bis in idem” prensibinin ihlali gündeme gelecektir.

[1] Anayasa Mahkemesi, 29.04.1980, 1980/1 E., 1980/25 K. - Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı: 18, Ankara, 1981, s.157.