Ancak suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar hakkında tanıklıklarına başvurulacak kişilerin, can güvenliklerinin sağlanması açısından somut zorunluluklar gündeme gelebilir. Bu durumu dikkate alan konun koyucu, Ceza Muhakemesi Kanunu m.58'de “gizli tanıklık” müessesesini düzenlemiştir. İddiaya konu suçla ilgili bilgi ve görgüsü bulunan gizli tanık, kendisinin veya yakınlarının can güvenliklerinin sağlanması amacıyla kimlik bilgileri saklı tutularak veya duruşmada sanık ve avukatının yokluğunda dinlenebilecektir.

Kanun koyucu, kimliğini ve yüzünü gizlemek yerine can güvenliğini sağlayarak koruması gereken tanıklarda, istisnai uygulama olarak kabul etmiş olsa da maddi gerçeğe ulaşmak adına dürüst yargılanma hakkını ihlal etmeyi göze almıştır. Bir soruşturma veya kovuşturmada maddi hakikate ulaşılabilmesi amacıyla toplanacak deliller arasında yer alan tanık beyanında, tanığın kimliğinin gizlenmemesi ve kovuşturma aşamasında da sanık ile müdafiinin bulunduğu ortamda ifade vermesinin sağlanması, dürüst yargılanma hakkının bir gereğidir. Bir suçlama ile ilgili bilgisi ve görgüsü bulunan kişi, can güvenliği endişesi sebebiyle tanıklık yapmaktan veya gerçeği söylemekten kaçınmakta ise, bu durumda esas olan tanığın korunması olup, kimliğinin gizlenmesi veya sanık ile müdafiinin yokluğunda beyanının alınması değildir.

Dürüst yargılanma hakkı bakımından doğru olan bu olmakla birlikte, istisnai olarak tanığın kimliğinin gizlenmesi ve hatta kovuşturma aşamasında sanık ile müdafiinin yokluğunda dinlenmesi kabul edilmiştir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntü aktarımı yapılacağı ve sanık ile müdafiinin soru sorma hakkının bulunduğu kabul edilmektedir. Ancak bu kabul, delillerin doğrudan doğruya değerlendirilmesini, kovuşturmanın yüz yüze gerçekleşmesini, duruşma salonunda herkesin bulunduğu ortamda delillerin tartışılması suretiyle maddi hakikate ulaşılmasını engelleyecektir. Aleyhine tanıklık yapan kişinin kim olduğunu bilmeyen sanığın, yargılamanın dürüstlüğü konusunda endişe duymaksızın sağlıklı bir şekilde savunma yapabileceğini söylemek mümkün değildir. Kanun koyucu, tanığın taşıdığı can güvenliği endişesini, maddi hakikate ulaşmak uğruna bu defa dürüst yargılanma hakkı endişesi olarak sanığa yüklemiştir. Bu tespit, tanığın gerçeği söyleyip söylemediği konusunda var olan kaygıların gizli tanıklıkta artabileceği ihtimali de dikkate alınmaksızın yapılmıştır. 

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) tarafından “gizli tanıklık” konusunda verilen kararların değerlendirilmesi aşağıdaki şekilde yapılabilir;

a.    Esas olarak tüm delillerin, sanığın avukatının bulunduğu aleni duruşma ortamlarında sunulmaları ve tartışılmaları gerekir. Ancak İHAM'a göre bu husus, tanık ifadelerinin kanıt sayılabilmesi için mutlak şekilde mahkemede aleni olarak yapılan duruşmada alınması anlamına gelmez. Savunma hakkına saygı gösterildiği müddetçe, duruşma öncesi aşamalarda alınan tanık ifadelerinin delil olarak kullanılması, tek başına aykırılığın sebebi sayılamaz.

b.    Yalnızca kimliği gizlenen tanıkların beyanlarından hareketle mahkumiyet kararı verilmesi kabul edilemez. Bu nedenle iddianın, gizli tanık beyanlarının yanında başka inandırıcı, somut ve pekiştirici delillerle desteklenip kanıtlanması gerekir.

c.    Tanığın, sanıktan gelebilecek tehlikelerden dolayı can ve mal güvenliği yönünden yeterli neden mevcut olduğunun tespit edildiği durumda tanığın kimliğinin gizli tutulması mümkündür. Bu zorunluluğun somut olayda mevcut olduğu ve bu uygulamanın istisnai olduğu dikkate alınarak, gerçekten bir tanığın kimliğinin gizlenmesine ihtiyaç olup olmadığı tespit edilmelidir.

d.    Güvenliği sebebiyle kimliği açıklanmayan tanığın, sanığın hazır bulunmadığı ortamda dinlenmesi ve verdiği ifadenin duruşma salonuna, dolayısıyla sanık ve avukatına teknik imkanlarla veya üçüncü bir kişi tarafından aktarılması, yukarıdaki istisnai durumun varlığı kaydıyla mümkün sayılmalıdır.

Bu tespitlerin ardından;

İHAM'ın yargılama ve kararlarında bağlı olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6/3-d hükmüne göre, “İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıkları ile aynı şartlarda davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlamasını istemek;” hakkına, bir suçla itham edilen herkes sahiptir. Mahkemenin “gizli tanıklık” konusunda verdiği kararların, Sözleşmenin 6/3-d hükmünün lafzı ve ruhu ile paralellik taşımadığını ifade etmek isteriz.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin; tanığın gizlenmesi, istisnai olsa da kimliğinin saklanmak suretiyle ifadesinin alınması, bu yolla delil toplanması konusundaki düşünce ve tespitlerine karşı olduğumuzu, delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi, savunma hakkı ve bilhassa dürüst yargılanma hakkı uyarınca, yine hukukun üstünlüğü ve sanık haklarının korunması esasları gereğince tanığın kimlik ve/veya yüzünün savunma makamından saklanmaması, yüzleştirmeye izin verilmesi, bu kapsamda savunma hakkının kutsallığının hiçbir şekilde zedelenmemesi, ancak can ve mal güvenliği bakımından tehlike içinde olduğu tespit edilen tanığın ifadesinin alınmasından önce ve sonra korunması usul ve yöntemlerinin tatbikinin isabetli olacağını belirtmek isteriz. Bu nedenle, “gizli tanıklık” ile “tanık korunma” kavramlarının birbirine karıştırılmaması ve tanığın korunması usul ve yöntemlerin benimsenip geliştirilmesi gerektiğine inanmaktayız.

İHAM'ın, gizli tanıklıktan kaynaklanacak, ispat hukukunu ve özellikle sanığın dürüst yargılanma hakkını zedeleyecek mahsurları ortadan kaldırmak veya en aza indirgemek amacıyla kabul ettiği “yalnızca gizli tanık beyanlarından hareketle mahkumiyet hükmü verilemez” anlayışı, bu alanda doğabilecek sorunları ve hatalı mahkumiyet kararlarını bertaraf etmeyecektir. Bu durumda iddia makamı veya müdahil, gizli tanık beyanlarının yanında bir de gizli olmayan tanık beyanlarını sunarak, İHAM tarafından aranan koşulu yerine getirmek suretiyle istediği sonuca ulaşabilecektir. Kanaatimizce çözüm, gizli tanıklık değil, can ve mal güvenliğinin tehlikede olabileceği kabul edilen tanıkların korunması esası olmalıdır. Bunun dışında, maddi gerçeğe ulaşmak gerekçesiyle kolaycı yollara başvurup, itham sisteminin Modern Ceza Yargılaması Hukukuna kazandırdığı sanık hakları ve dürüst yargılanma hakkı zedelenmemelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com