AYM’den FETÖ’cülere ders gibi karar

Fetullahçı Terör Örgütü'nce düzenlenen 15 Temmuz kanlı darbe teşebbüsü ardından yürütülen bir soruşturma kapsamında 'FETÖ'ye üye olmak' suçundan tutuklanan ve atılı suçtan mahkumiyet kararı verilen M.T. Anayasa Mahkemesi'ne garip bir başvuruda bulundu.

Örgütün kriptolu haberleşme uygulaması kullanıcısı olan M.T. tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürdü.

AYM ise ByLock kullanıcısı olan başvurucunun tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlali iddiasının kabul edilemez olduğu ifade ederek başvuruyu reddetti.

İŞTE O DERS GİBİ KARAR

Anayasa Mahkemesi kararında ise şunları kaydetti: "Başvurucu hakkındaki suçlamanın ve dolayısıyla tutuklama tedbirinin en önemli dayanağı, başvurucunun ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesidir. Bu durumda tutuklamanın hukukiliği bağlamında yapılan incelemede ilk olarak ByLock programı yönünden bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

ByLock programının kullanılmasının FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar bakımından kuvvetli belirti oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesinde uygulamanın niteliği ve özellikleri ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şeklinin birlikte ele alınması gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirmeye esas olmak üzere program üzerinden yapılan haberleşmenin içeriğine dair soruşturma mercileri veya yargı organlarınca yapılan çözümlemelerin ve programı kullandığı belirtilen bazı kişilerin ifadelerinde yer alan olguların gözardı edilmemesi gerekmektedir. Bu kapsamda şu değerlendirmeler yapılabilir:

"DEŞİFRE OLMAMAK İÇİN GİZLİ YÜKLENDİ"

Gizliliği esas alan bir örgüt olan FETÖ/PDY'nin deşifre olmamak için kullandığı programların başında ByLock'un geldiği çok sayıda yargı kararında ifade edilmiştir. İnternet üzerinden iletişim sağlamak üzere oluşturulmuş bir program olan ByLock'un FETÖ/PDY ile bağlantılı kişiler tarafından bu örgütle ilişkili kimselerin telefon veya elektronik/mobil cihazlarına çoğunlukla manuel yöntemlerle yüklenmesi, programın örgütsel faaliyetlere ilişkin gizli nitelikteki haberleşmenin deşifre olmaması amacıyla oluşturulduğunu göstermektedir.

ByLock programının gizliliğinin sağlanması için alınan olağan dışı güvenlik önlemleri, programın normal bir haberleşme hizmetinin sağlanması amacıyla geliştirilmediğine işaret etmektedir. ByLock'un kullanım şekline ilişkin tespitler de bu uygulamanın belirli bir grup tarafından sıkı bir kontrol ve denetim altında, büyük bir gizlilik içinde kullanılmak üzere geliştirildiğini ortaya koymaktadır. 

ByLock programı oluşturulurken uygulama üzerinden yapılan iletişimin tespitinin her durumda engellenmesine yönelik alınan tedbirler de uygulamanın olağan bir haberleşme ihtiyacına değil özel ve gizli bir haberleşme gayesine karşılık geldiğini ortaya koymaktadır. Buradaki kurulum ve kullanım özellikleri, FETÖ/PDY'nin faaliyetlerinin gizlilik esasıyla yerine getirilmesi şeklindeki davranış yöntemiyle uyuşmaktadır.

"KOD ADI"

ByLock'un kullanım özellikleri FETÖ/PDY'nin örgütlenme modeli ile birebir uyumlu şekilde dizayn edilmiştir. ByLock, örgütsel mahiyetteki haberleşmeyi başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmeye olanak sağlayacak şekilde kurgulanmıştır. FETÖ/PDY mensuplarının temel davranış özelliklerinden biri de gizliliğin sağlanması amacıyla mensuplarının kod adı kullanmalarıdır. ByLock veri tabanındaki bazı kullanıcılara ait bulgular da bu uygulamanın FETÖ/PDY ile bağlantısını ortaya koymaktadır.

ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin önemli bir kısmı FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma/kovuşturma yürütülen çok sayıda kişi ifadelerinde ByLock uygulamasına dair açıklamalarda bulunmuştur.

Tüm olgular birlikte değerlendirildiğinde ByLock iletişim sisteminin global bir uygulama görüntüsü altında FETÖ/PDY mensuplarının kendi aralarındaki örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla oluşturulan bir program olduğu ve örgütsel iletişimin bu program üzerinden büyük bir gizlilik içinde sağlandığı yönünde yargı organlarınca yapılan değerlendirmelerin çok güçlü olgusal temellere ve maddi/teknik verilere dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda ByLock kullanımın örgütsel bir faaliyet olarak kabulünün temelsiz veya keyfî bir yaklaşım olarak değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir. 

Buna göre ByLock uygulamasının oluşturulması, kullanım şekli ve yöntemi, içindeki şifreleme teknikleri, program içindeki kullanıcı ve grup adlarının niteliği, bu uygulama vasıtasıyla yapılan iletişimin içeriği gibi hususlarla ilgili olarak kolluk birimleri ve kamu makamları tarafından yapılan -ve yargı organlarınca da kabul edilen- tespitler, bu bağlamda ByLock'a ilişkin ulaşılan bilgi ve belgeler ile programın özelliklerinin FETÖ/PDY'nin örgütlenme biçimiyle neredeyse tümüyle örtüşmesi, bir kısım ByLock kullanıcının ifadeleri, söz konusu programı kullandığı tespit edilen kişilerin önemli bir bölümünün FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğuna işaret eden diğer olgu ve delillerin bulunması birlikte dikkate alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya telefonlarına ya da mobil cihazlarına yükleyip kullanıma hazır hale getirmelerinin FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünün mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir"

DELİL KABUL EDİLEMEZ

Bilindiği gibi FETÖ üyeliğinden 7 yıl 6 ay hapse mahkûm olan F.Kara'da "ByLock verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılmasının adil yargılanma hakkının ihlali olduğu" iddiasıyla 20 Nisan 2018'de Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştu.

AYM başvuruyu oy birliğiyle hak ihlali görmemiş ve 4 Haziran'da reddetmişti. Karar dün Resmi Gazete'de yayınlanmıştı. MİT'in ByLock verilerini adli mercilere iletmesinin, verileri hukuka aykırı kılmayacağı vurgulanan AYM kararında özetle şöyle denilmişti: 

"Sonuç olarak anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin, bu örgütle ilgili yürütülen soruşturma ve yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Cumhuriyet Başsavcılığı'na iletilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Yargı kararlarına göre, örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin uygulama mağazaları ile internet sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile, örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş ekleyip iletişim kurması imkânı bulunmamaktadır.

Somut olayda mahkeme, ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-ID alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir. Özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez."