Kamuda başörtüsü yasağının hukuki dayanağı var mı?

Avukat- Emekli Cumhuriyet Başsavcısı Reşat Petek, Yüksek Öğretim Kurumu başkanlığının bir genelgesi ile üniversitelerde kız öğrencilerin başörtülü olarak kampüslere ve derslere girmeleri serbest hale geldiğini ve kimi üniversitelerin uyguladıkları hukuki dayanakları olmayan başörtüsü yasağı kaldırılmış olduğunu belirterek, 'yaklaşık iki yıldan beri yasaksız uygulama devam ediyor. Öğrenciler açısından eğitim özgürlüğü önündeki bir engel kaldırılırken öğretim üyeleri/çalışanlar açısından yasak devam ediyor. Bu yasak sadece üniversite çalışanları açısından değil kamu çalışanlarını yani tüm memurları kapsıyor. Bu yasağın kaldırılması kamu çalışanlarına da başörtüsü serbestliğinin getirilmesi için 2013 yılında memur sendikalarının öncülüğünde on milyon imza kampanyası başlatıldığını toplanacak bu imzaların soruna çözüm getirmesi için Başbakanlığa ve TBMM Başkanlığına sunulacağına dair çalışmaları da ilgi ile takip ediyoruz.' dedi. 

Bu konuda gelinen son durumun ne olduğunu, nasıl olması gerektiğini ilgili hukuk normları doğrultusunda irdelemek ve ilgililerin dikkatine sunmak istiyorum.

Türk Dil Kurumu "yasak" kelimesini, "bir işin yapılmasına karşı olan yasal veya yasa dışı engel, memnuiyet" olarak tanımlıyor.

Yasak bölge, yasak kitap, seçim yasağı, av yasağı gibi yasal yasaklardan söz edildiği gibi, yasak aşk, yasak meyve gibi yasal olmayan ama din ya da örfe göre söz konusu yasaklardan da söz ediliyor.

Yasal olan yasaklar, kavramı içinde ifade edildiği gibi bir yasaya dayanıyor. Örneğin "askeri yasak bölge, izinsiz girmek yasak" levhalarıyla karşılaşıyorsanız, veya askeri personelin toplu olarak söz ve yazı ile müracaatta bulunmalarının yasak olduğundan, ya da siyasi faaliyette bulunmalarının, sözlü veya yazılı beyanat vermelerinin yasak olduğundan bahsediyorsanız, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda bu yasaklara dair yasal düzenlemeler karşınıza çıkıyor. Bu yasakları ihlal etmenin yaptırımları - cezaları- da yer alıyor.

Yasal olmayan yasakların dayanağı ise din, örf ve adetler. Bunların yaptırımı da ya bireylerin kendi vicdanları ile ilgili ya da toplumun kınaması dışlaması şeklinde tezahür ediyor. Bir de hiçbir yasal dayanağı olmayan, örf, adet veya dini inanışlara da dayanmayan, keyfi uygulamalara bağlı yasaklar var.

Başörtüsü yasağı bu tanımların hangisine uygun. Başörtüsü takanlar ekseriyetle "dinimizin emri gereği takıyoruz" dediklerine göre, kendi vicdanlarınca dini bir yasak işlemiyorlar. Toplumumuzdaki örf ve adetlere göre de kimse başörtüsünün yasak olduğunu iddia komikliğinde bulunmuyor. Öyleyse üniversitelerde öğrencilere yakın zamana kadar uygulanan, kamu çalışanları için ise hala devam eden başörtüsü yasağının hukuki dayanağı var mıdır ?

Doğru sonuca varabilmek için öncelikle birkaç temel hukuk kuralını hatırlatmamız gerekir.

Hukuk kuralları arasında hiyerarşi vardır. Normlar hiyerarşisi dediğimiz, hukuk kuralları arasındaki astlık üstlük ilişkisini uygulayıcılar göz önünde bulundurmak zorundadır. Üst hukuk normlarıyla teminat altına alınmış hak ve özgürlüklerin alt düzenlemelerle ihlali halinde yargı makamları hukuki denetimlerinde üst normları esas alacaktır.

TBMM tarafından onaylanmış uluslar arası anlaşmalar: Örneğin Birleşmiş Milletler İnsan hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri üst hukuk normlarıdır. Bunu sırasıyla Anayasa, kanunlar, tüzükler, yönetmelikler, genelgeler takip eder. Anayasanın 90.Maddesi de konuya açıklık getirmektedir: "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır."

Tarafı olduğumuz andlaşmalarla teminat altına alınan temel hak ve özgürlükler elbette sınırsız değildir. Şartları varsa sınırlandırılması ancak yasalarla olabilir. Tüzük, yönetmelik, genelge gibi alt hukuk normlarıyla temel hak özgürlüklerin sınırlandırılması ise mümkün değildir.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi 29. Maddesi ile özgürlüğün kural, sınırlamaların ise istisnai olarak ancak yasayla yapılabileceği benimsenmiştir; "Herkes haklarını kullanırken ve özgürlüklerinden yararlanırken, başkalarının hak ve özgürlüklerinin tanınması ve bunlara saygı gösterilmesinin sağlanması ve demokratik bir toplumda genel ahlak ve kamu düzeniyle genel refahın gereklerinin karşılanması amacıyla yalnız yasayla belirlenmiş sınırlamalara bağlı olur."
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 5-11. Maddelerinde temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmaksızın ancak yasalarla sınırlanabileceğine işaret edilmiştir. Din ve vicdan özgürlüğünden ifade hürriyetine her konuda ayrıca atıfta bulunulduğu için tamamını alıntılamayıp maddelerine işaret etmekle yetiniyoruz.

TC. Anayasası 13. Maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir." Hükmü benimsenerek evrensel normlarla paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Tarafı olduğumuz uluslararası andlaşmalar ve Anayasamıza baktığımızda başörtüsüne veya kılık kıyafete özel düzenlemelere rastlamayız. Genel olarak kılık kıyafet, özel de başörtüsü kullanıp kullanmamak, din ve vicdan hürriyeti, ifade hürriyeti, çalışma hürriyeti, eğitim hürriyeti ile ilişkili temel hak ve hürriyetler kapsamındadır. Bu alanda bir sınırlama/ yasak söz konusu olacaksa ancak yasayla olabileceği üst hukuk normlarıyla açıklıkla ortaya konulmuştur.

Bu çerçevede mevzuatımıza baktığımızda, kamu çalışanları, kamusal hizmet gören serbest meslek mensupları ve öğrenciler için farklı farklı düzenlemeler görmekteyiz.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu "Devlet memurları, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetindedirler" ( Ek Madde 19 ) düzenlemesiyle alt normlara atıfta bulunmuştur.
12 Eylül Darbe döneminde 1982 yılında Bakanlar kurulu kararı ile çıkarılan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelikte ise; "Kadınlar; Elbise, pantolon etek temiz, düzgün, ütülü ve sade, ayakkabılar ve/veya çizmeler sade ve normal topuklu, boyalı, görev mahallinde baş daima açık, saçlar düzgün taranmış veya toplanmış, tırnaklar normal kesilmiş olur. Ancak bazı hizmetler için özel iş kıyafeti varsa görev sırasında kurum amirinin izni ile bu kıyafet kullanılır. Kolsuz ve çok açık yakalı gömlek, bluz veya elbise ile strech, kot ve benzeri pantolonlar giyilmez. Etek boyu dizden yukarı ve yırtmaçlı olamaz. Terlik tipi (sandalet) ayakkabı giyilmez." ( madde.5)

Kamu çalışanları için atıfta bulunulan bu yönetmelik ile görev mahallinde baş açık olma mecburiyeti getirilirken, üniversite öğrencileri için ise bir türlü çözümlenemeyen hukuk dışı başörtüsü yasağı nedeniyle, yasa koyucu sorunu çözmek için esasen var olan özgürlüğü bir de yasaya dönüştürmüş ve 2547 Sayılı YÖK Kanunu Ek 17.maddesi ile serbestliği daha da vurgulamıştır. "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir" Bu maddenin Anayasa'ya aykırılık iddiası ile açılan dava Anayasa mahkemesi tarafından reddedilmiş olup yasa halen yürürlüktedir. Dolayısıyla üniversite öğrencileri kılık kıyafetleri sebebiyle üniversitelere alınmayarak eğitim haklarından yoksun bırakılamaz. Aksi hal hukuka aykırılık teşkil etmekte ve Türk Ceza Kanununda suç olarak tanımlanmaktadır. (Bkz.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde.112)

Özel kanunlarında kılık kıyafet yönünden düzenleme bulunmayan hakim, savcı, asker, polis gibi diğer kamu çalışanları Devlet Memurları Kanununa yapılan atıflar nedeniyle yukarıda sözünü ettiğimiz yönetmelik hükümlerine göre görev mahallinde başı açık olmak mecburiyetinde bırakılmıştır. Uygulama bu yöndedir.

Kamu hizmeti ifa eden serbest meslek mensubu bayan avukatlar da, kamu çalışanı olmadığı halde, başörtülü olarak görevlerini ifa edememektedirler. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmeliği avukatların Türkiye Barolar Birliğinin (TBB) belirlediği meslek kurallarına uyması gerektiğine işaret etmekte TBB Meslek Kurallarının 20. Maddesinde ise, " avukatlar ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar" denilmektedir. TBB'nin düzenlediği bu meslek kurallarında getirilen "başları açık" şartı kanunda ve yönetmelikte yer almadığı halde yapılan atıflar nedeniyle kanunla getirilmiş bir sınırlama gibi yasak uygulamasına dayanak yapılmaktadır.

Buraya kadar hukuki dayanaklarıyla ortaya koyduğumuz husus temel hak ve özgürlüklerin keyfi olarak sınırlandırılamayacağı, genel ahlak, kamu düzeni ve genel sağlık nedenleriyle özüne dokunulmadan bir sınırlama/yasak konulacak ise ancak yasa ile bu sınırlamanın getirilebileceğidir.

Hukuk önünde eşitlik ilkesi çerçevesinde, kamuda çalışma her vatandaşın hakkıdır. Temel haklarından biridir. Yaş, tahsil, diploma durumu gibi çalışacağı mesleğin ehliyet ve liyakatini taşıyanlar arasında düzenlenecek sınavlarda başarı göstererek kamu görevlisi olarak çalışabilecektir. İster kişisel bir tercihi, ister dini inancı, felsefi kanaati gereği olarak başörtüsü kullanmak bireyin temel haklarındandır. Sözünü ettiğimiz evrensel hukuk kuralları, üst hukuk normları din ve inanç hürriyetini, ifade hürriyetini, çalışma hakkını korumaktadır. Özellikle din hürriyetini vicdanlara hapsedilen bir hürriyet olarak değil, dini inancının gereklerini ister bireysel ister toplu olarak yerine getirme hakkı olarak tanınmaktadır. Bu nedenle demokratik hukuk devletleri farklı din mensubu insanların dini bayramlarını, kutsal günlerini kutlayabilme haklarını gözetmekte ve çalışanlar için resmi tatil ilan etmektedir. Son olarak Almanya'nın Hamburg eyaletinde İslam'ın resmi din olarak kabul edildiğini ve Müslümanlara sözünü ettiğimiz haklarının verildiğini ifade edebiliriz.

Demokratik hukuk devletlerinde insanların inanıp inanmayacağına, dininin gereklerine bireyin uyup uymayacağına devlet karışmaz. Devlet sadece ferdin din özgürlüğünü serbestçe yaşamasını teminat altına alır. Bu alanda yapılacak bir sınırlama, başkalarının özgürlük alanına müdahale edilmesi halinde veya genel ahlaka aykırı, kamu düzenini bozan nitelikte olması hallerinde kanunla yapılabilecektir. Başörtüsü kullanmanın genel ahlaka aykırılığı söz konusu olmadığı açıktır. Toplum genelinde başörtülü olan olmayan arasında hiçbir sorun yaşanmadığı, kamuoyu araştırmalarında yaklaşık yüzde seksen oranında başörtüsü serbestliğinin savunulduğu dikkate alındığında kamu düzenini tehdit eden bir unsur olmadığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu durumda yasa ile getirilecek bir yasağın bile hukuka uygun olmayacağı gerçeği karşısında, yönetmelik veya meslek ilkeleri düzenlemeleriyle başörtüsü yasağının devam ettirilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Başörtüsü yasağı uygulamalarının hukuki değerlendirmesinde, üst hukuk normlarının dikkate alınması gerektiğine dikkat çeken Danıştay 8. Dairesi, başörtülü bir avukatın açtığı davada, meslek ilkeleriyle temel hak ve özgürlüklerden olan çalışma hak ve özgürlüğünün sınırlanamayacağına, din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edilemeyeceğine dikkat çekerek yukarıda sözünü ettiğimiz avukatlık meslek ilkeleri içinde yer alan "başları açık olarak" cümlesinin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Bu karar doğrultusunda avukatlar başörtülü olarak duruşmalara girebileceklerdir. ( Danıştay 8.Daire 05.11.2012 tarih ve 2012/5257 Esas sayılı yürütmeyi durdurma kararı)

Sonuç olarak, öğrenciler için, Anayasanın 42.Maddesinde teminat altına alınan eğitim özgürlüğünün engellenemeyeceği ilkesi ve 2547 Sayılı YÖK Kanunu Ek 17.maddesi karşısında başörtüsü yasağının hukuki dayanaktan yoksun keyfi bir uygulama olduğunu; kamu çalışanları ve kamu hizmeti gören serbest meslek mensupları için de yönetmelik düzeyinde düzenlemeler ile uygulanan başörtüsü yasağının üst hukuk normlarında teminat altına alınan hakların ihlali niteliğinde olduğunu söyleyebiliriz. Hukuki dayanağı bulunmayan bu yasaklar idarenin yapacağı düzenlemelerle derhal kaldırılabilir.