Esasında nüfuz ticareti suçu; çok işlenen, işlenmeye çalışılan ve teşebbüs edilen suçlardan olmakla birlikte, genellikle karanlıkta kalır. Ya toplumsal yapı veya gördürülmesi hedeflenen işin hukuka aykırılığı veya işini gördürmek isteyenin dolandırıldığını gizlemek istemesi veya haksız işini gördürmek isteyenin ceza sorumluluğunun varlığı gibi sebepler, nüfuz ticareti suçunun ortaya çıkmasını ve çıkarılmasını zorlaştırır. Kamu görevlisi, kendisi üzerinden bu tip eylemlerin icra edildiğini duyduğunda veya bir yerde failin bu tür işleri yaptığı bilgisine ulaşıldığında nüfuz ticareti suçuna ulaşılır. Ancak nüfuz ticareti suçunun, haksız işinin gördürülmesi durumunda karanlıkta kaldığı ve danışmanlık gibi kabul edildiği, hatta haksız ise bazı kılıflar bulunmak suretiyle haklı işin gördürülüp, bu yolla ancak bürokratik engellerin aşılabildiği, bunun başka çözüm yolunun da bulunamadığı, bir anlamda çaresizliğin nüfuz ticaretine sebebiyet verdiği algısının oluşturulduğu bir gerçektir.

Ülkemizde kanaatimizce, haklı bir işin gördürülmesi karşılığında aracıların ve iş takipçilerinin elde ettiği menfaat çok daha fazladır. Haklı veya haksız bir işin karşılığında sağlanması önemli olmaksızın, menfaatin elde edilmesinde işi görecek kamu görevlisinin olması durumunda rüşvet veya irtikap veya görevi kötüye kullanma suçlarından birisinin varlığı kaçınılmazdır. Bu bağlantı olmaksızın haklı bir işin gördürülmesi amacıyla menfaat sağlanması veya bu yolda anlaşma yapılması, bu konu ile ilgili kamu görevlisinin mutabakatı veya zorlaması olmamak kaydı ile özel kişi acısından danışmanlığı gündeme getirecektir ki, bunda bir hukuka aykırılık yoktur. İş takipçisinin görevi ifa edecek kamu görevlisi değil de bir başka kamu görevlisi olması ve görevinden kaynaklanan yetkiyi kötüye kullanmaması şartıyla, iş takipçisi kamu görevlisi yönünden sadece disiplin suçu veya elde ettiği menfaatin vergisi gündeme gelecektir.

Hatır, tanışıklık, hemşerilik, arkadaşlık, ayni siyasi görüşe sahip olma ve akrabalık ilişkilerine dayanarak, kamusal faaliyet kapsamına giren işlerin gördürülebildiği ve bazı ayrıcalıkların sağlanabildiği bilinmektedir. Bu noktada işin içine "menfaat” kavramı girmediği veya gördürülecek veya gördürülen iş haklı olduğu takdirde, TCK m.255’de tanımlanan nüfuz ticareti suçu oluşmayacaktır. Bu durumda belki TCK m.257/1’de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu gündeme gelebilir.

“Menfaat” kavramı, sadece maddi kazancı veya parayı veya para yerine gecen emtiayı kapsamaz, çünkü bu kavramın anlamı geniştir. “Menfaat” kavramı maddi yarar sağlanması olarak kabul edilmelidir. Bu durumda; para, para yerine kullanılan fiziki veya sanal değerler, altın, gümüş ve diğer madenler, her türlü taşınır veya taşınmaz değer, kıymetli belgeler, bir değer içeren sözleşme ve taahhütler, maddi karşılık içeren kolaylıklar veya indirimler, ücretli yerlere ücretsiz girişler veya indirimler, hediye çekleri, kısacası malvarlığına değer katan veya malvarlığını artıran veya artırmaya aday her türlü değer “menfaat” kavramı kapsamında sayılmalıdır.

“Haksız iş” kavramı, gördürülecek veya gördürülen işin hukuk kuralları nazarında hiç veya failden talebe konu edildiği şekilde yapılmasının mümkün olmaması demektir. İş sahibi; gerçekte olmayacak, yapılamayacak ve gördürmeyeceği bir işin yapılmasını istemektedir. İş yapılacak bir özellikte, yani gördürülmesi haksızlık taşımamakta ise, bu durumda “işlenemez suç” halinin varlığı gündeme gelir ki, failin ne kadar suç işleme kastı olsa da suçun maddi unsuru oluşmayacağından, failin yalnızca kastını dikkate almak suretiyle cezalandırılması mümkün olamaz. Çünkü Ceza Hukuku; kanuni, maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurları gerçeklesen fiili suç olarak kabul eder ve fail de ancak böyle bir suçtan dolayı cezalandırılabilir.

Bizce suçun ön şartı olan ve bulunmaması halinde nüfuz ticareti suçunun gerçekleşmeyeceği kabul edilen “haksız iş” kavramının kapsamına ne girer? “Haksız iş”; hukuka aykırılık taşıyan, yani yerine getirilmesi İdare Hukukuna göre mümkün olmayan, hatta konusu suç teşkil eden veya işi görecek kamu görevlisi bakımından en basit olarak görevi kötüye kullanma suçu teşkil eden her türlü tasarruf olarak tanımlanabilir. Örneğin, yangın merdiveni yapılması gereken binaya bu merdiven yapılmaksızın çalışma ruhsatı alınmasının veya yıkılması gereken kaçak yapının yıkılmamasının veya yıkımının geciktirilmesinin veya haklı bir iş olsa da olağan prosedürünün uygulanmamasının, bu çerçevede sürücü ehliyetinin kursa gitmeden veya sınava girmeden düzenleneceğinin taahhüt edilmesi gibi durumlarda haksız iş gördürülmesi gündeme gelecektir. “Haklı iş” ise, yerine getirilmesinde ve yapılmasında hukuki bir sakınca olmayan tasarruflara denir. Örneğin; inşaat veya iskan veya çalışma ruhsatı alınmasında sakınca olmadığı halde, var zannedilerek faile menfaat sağlandığında veya bu konuda anlaşmaya varıldığında TCK m.255’de tanımlanan suç oluşmayacak, bu menfaati işi görmeye yetkili kamu görevlisi elde ettiğinde veya bu konuda anlaşma yaptığında rüşvet suçu veya bu durumu bilerek, görülecek işin hukuka uygun olduğunu bildiği halde, hatta işin olduğunu bilip henüz olmamış gibi göstermek suretiyle menfaat haksız menfaat sağlayan veya buna teşebbüs eden acısından da dolandırıcılık suçunun varlığı ortaya çıkacaktır.

Failin, haksız işi gördüreceğini söylediği kamu görevlisinin o işi yapmaya ehil, yani o işin onun görev alanına girip girmediğini bilmemesi veya girmediğini bildiği halde girmiş gibi göstermesi veya bu kamu görevlisinin iş sahibinin bilip bilmemesi, nüfuz ticaret suçunun gerçekleşmesinde önem taşır mı? TCK m.255/1’in ilk cümlesine baktığımızda, “kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunulması için” ibaresine yer verildiğini görmekteyiz. Kanaatimizce; ortada haksız bir işin gördürülmesi isteği olmalı, fail de bu işi göreceğini bildiği veya zannettiği kamu görevlisini tanımalı veya bilmeli ve işi çözeceğini en azından zannetmeli, iş sahibinin haksız işini gördürmek amacıyla hareket edip menfaat sağlaması veya sağlamayı taahhüt etmesi ise yeterli olup, konuyu ayrıntılı bilmesine gerek bulunmamaktadır. İşi görecek kamu görevlisinin konuya dahil olması halinde, rüşvet suçu ayrıca tartışmaya açılacaktır. Ancak bunlar olmaksızın, yani ortada işi görebilecek kamu görevlisi olmadan ve failin bu kişiye ulaşabilme gücü olmadan, iş sahibinin kandırılması suretiyle menfaat sağlanması halinde dolandırıcılık suçundan bahsedilebilecektir. Örneğin, ihaleye çıkılmaksızın bir kamu arazisinin satış aldırabileceği veya satışa çıkarabileceği veya ihale şartlarını önceden temin edip gösterebileceği vaadi ile anlaşma yapıp mağdurdan para alan failin, gerçekte böyle bir gücü ve bağlantısı olmadığı halde var gibi gösterip kandırarak mağdurdan menfaat sağlaması durumunda, nüfuz ticaretinin değil dolandırıcılık suçunun unsurları ön plana çıkacaktır. Çünkü nüfuz ticaretinde korunan hukuki yarar, kamu idaresinin güvenilirliğidir. Oysa burada fail, yalnızca mağduru dolandırmak istemekte ve gerçekte var olmayan ilişkilerini var gibi göstermek mahareti ile hareket edip mağduru dolandırmakta ve onun malvarlığını azaltıcı eylem icra etmektedir.  

Nüfuz ticareti suçunun temel sekli, TCK m.255/1'in ilk cümlesinde tanımlanmıştır. Buna göre; TCK m.6/1-c'de tanımlanan kamu görevlisine etki edebilme, onun karar ve tasarruflarını değiştirme gücüne sahip olduğundan bahisle, haksız bir işin yaptırılması amacıyla girişimde bulunma karşılığında, doğrudan doğruya veya aracı kullanılarak, kendisine veya başkasına menfaat temin eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

TCK m.6/1-c'ye göre “kamu görevlisi”; kamusal faaliyetin yürütülmesine, atama veya seçilme yoluyla veya herhangi bir şekilde sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişiye denir. “Tanımlar” başlığını taşıyan TCK m.6, fail ve mağdur sıfatlarının tespiti dahil olmak üzere ceza kanunlarının uygulanmasında önem taşıyan bazı kavramları açıklamıştır.

TCK m.255'in tatbikinde “kamu görevlisi” kavramı, TCK m.6/1-c'ye göre belirlenecektir. “Yargı görevini yapan” kavramı TCK m.6/1-d'de ayrıca düzenlendiğinden, yargı faaliyetinin temelde bir kamu faaliyeti olduğu gerekçesi olduğu için burada da nüfuz ticareti suçunun işlenebileceği söylense de, yargı mensubunu tanıdığından bahisle etki edebileceğini söyleyen ve bunun karşılığında menfaat elde etmeye çalışan veya elde eden kişi hakkında, “kamu görevlisi” ve “yargı görevini yapan” kavramları farklı olduğundan, “suçta ve ceza kanunilik” prensibi gereğince TCK m.255'in değil, eylemin özelliklerine göre TCK m.157, m.158, m.252 veya m.277'in tatbiki dikkate alınmalıdır.

Öncelikle, kamusal bir faaliyeti yürüten kişi ve onu etkileme gücüne sahip olduğu konusunda çevresi üzerinde etki oluşturan failin varlığı gerekir. Nüfuz ticareti suçu ile “Malvarlığına Karşı suçlar” baslığı altında TCK m.157 ve m.158'de düzenlenen dolandırıcılık suçu, korunan hukuki yararlar bakımından olmasa bile suç tipleri itibariyle birbirine benzemektedir. Ancak dolandırıcılık suçunda, hileli hareketlerle mağduru esaslı hataya düşürmek suretiyle kandırıp zarara uğratmak olduğu halde, nüfuz ticareti suçunda “hileli hareketlerle aldatma” unsurunun varlığı aranmaz, hatta haksız bir işin gördürülmesi amacıyla arayışta olan veya bu tür işleri çözdüğünü söyleyen veya kamusal faaliyetin görüldüğü yerlerde iş hallettiği cevrede bilinen kişiye giden iş sahibi de, TCK m.255/1'in son cümlesine göre fail kabul edilmektedir.

Nüfuz ticareti suçu ile dolandırıcılık suçu arasında benzerlikler olsa da, kanun koyucu TCK m.255'de yalnızca suçun "duman satıcılığı", yani kamu görevlisi nezdinde tesir gücü olduğunu söyleyerek, esasında olmayan gücünü var gibi gösterenin ceza sorumluluğunu düzenlememiş, gerçekten tesir gücü olanın ceza sorumluluğunu kapsayacak şekilde nüfuz ticareti suçunu tanımlamıştır.

Nüfuz ticareti suçunda, failin haksız bir işi halletme gücüne sahip olup olduğuna inanması veya işin halletmesi gerekir. Failin “üçkağıtçı veya dürüst” olmasının önem taşımayacağı da ileri sürülebilir. Kanaatimizce; haksız bir iş olsa da fail hileli hareketlerle mağduru aldatmakta ve gerçekte hiç olmadığı halde işi gördüreceği gerekçesiyle güven sağlayıp para almışsa, bu durumda dolandırıcılıktan bahsedilebilecektir. Esasında dolandırıcılık da bir tür anlaşmadır, fakat mağdurun iradesi sakatlanmış ve mağdur yapmayacağı bir hatayı yaparak zarara uğratılmıştır. Bu sebeple, nüfuz ticareti suçunda fail acısından işi gördürme potansiyeli bulunmalıdır. Faili bu konularda kullanan veya pazarlayan müşterek failler de olabilir. “Aracı” adı verilen bu kişiler “müşterek fail” sıfatıyla sorumlu tutulurlar.

Yeri gelmişken, nüfuz ticareti suçu mahsus bir suç olmayıp, her sıfattan kişi tarafından işlenebilir. Bu nedenle, mahsus, yani özgü suçlarla ilgili TCK m.40/2'in tatbiki burada gündeme gelmeyecektir. Ancak nüfuz ticareti suçunun nitelik halini düzenleyen TCK m.255/1'in 2. cümlesi bakımından TCK m.40/2'nin dikkate alınması gerekebilir. Bu hükümde, failin de kamu görevlisi olması halinde cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmektedir. Esasında suçun nitelikli, yani cezası ağırlaştırılmış haline kamu görevlisi olmayan kişi, TCK m.255/4'de yer alan özel hal saklı kalmak üzere sadece suça azmettiren veya yardım eden sıfatı ile katılabilir. Ancak TCK m.255/4, failin kamu görevlisi olup olmadığına göre ayırım yapmaksızın nüfuz ticareti suçuna aracılık eden kişinin "müşterek fail" olarak m.255/1'de gösterilen cezalarla cezalandırılacağı belirtilmiştir.        

Kanun koyucu TCK m.255/6'da; haksız işin gördürülmesinin ayrı bir suç oluşturduğu durumunda, "non bis in idem" prensibinin gözardı edilmesini ve yeni ceza sorumluluğunun doğmasını kabul etmiştir.

Nüfuz ticareti suçunun gerçekleşebilmesi için, işin gördürülüp gördürülmediğinin veya failin işi gördürme kapasite ve etki gücüne sahip olup olmadığının öneme bulunmamaktadır. İşini gördürmek isteyen kişinin iğfal kabiliyetini haiz hileli hareketlerle esaslı veya basit hataya düşürülmesi de, nüfuz ticareti suçunun oluşması için aranamaz.

Suçun işlenmesi için, failin genel suç işleme kastına sahip olmasına yeterlidir. Suçun manevi unsurunun gerçekleşmesinde saikın önemi yoktur.

TCK m.255/1’in son cümlesinde, işin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisi ile doğrudan doğruya veya dolaylı olarak faile menfaat sağlayan kişinin de bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. TCK m255/1’de düzenlenen nüfuz ticareti suçu çok failli bir suç olup, en az iki tarafın varlığı ve anlaşması suçun tamam olması için şarttır. Kanun koyucu, nüfuz ticareti suçunun ortaya çıkarılması bakımından menfaat karşılığında işini gördürmek isteyen veya gördüren kişinin ceza sorumluluğunu bertaraf etmemiş, hatta “etkin pişmanlık” veya faili bildirmek karşılığında ceza azlığı dahi öngörmemiştir. Bizce bu tercih hatalı olmuştur.

Yalnızca 255. maddenin 3. fıkrasında, hem işi yapacak olan ve hem de iş sahibi bakımından cezanın yarıya indirilmesi sebebinin tanımlandığı görülmektedir. Buna göre karar kesinleşinceye kadar, haksız bir işin gördürülmesi için menfaat talebinde bulunulması, ancak bunun kabul edilmemesi veya menfaat teklif veya vaadinde bulunulması, fakat bunun reddedilmesi hallerinde m.255/1’de yazılı cezaların yarı oranında uygulanacaktır. Kanaatimizce, burada gündeme gelen ceza sorumluluğu reddeden taraf yönünden olmayıp, diğer taraf açısındandır ve yarı oranında ceza sorumluluğu doğacaktır. Aksi halde, yani reddeden taraf için de ceza sorumluluğunun doğacağının kabulü adalete uygun olmayacaktır. TCK m.255/3’ün tatbiki, anlaşmanın yapılıp bir tarafın vazgeçmesi halinde gündeme gelecektir.

Bununla birlikte, TCK m.255/2 yukarıda yer alan tespitimizi tehlikeye düşüren bir hüküm öngörmektedir. Bu hükme göre; “Menfaat temini konusunda anlaşmaya varılması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur”. Buna göre; anlaşmaya varılıp da bir taraf vazgeçerse, vazgeçen tarafa yarı oranında ve diğer tarafa tam olarak ceza uygulanacağı söylenebilir. Ortada bir anlaşma olmayıp da bir taraf anlaşma teklif edip diğer taraf reddettiğinde, teklif eden taraf yönünden nüfuz ticareti suçuna teşebbüs edildiği düşünülebilir. Çünkü bu durumda henüz ortada bir anlaşma bulunmamaktadır.

Nüfuz ticareti suçuna aracılık eden, yani taraflar arasında bağlantı kuran, fail ile iş sahibini buluşturan kişi de “müşterek fail” sıfatıyla TCK m.37’ye göre cezalandırılacaktır.

Nüfuz ticareti ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişi de “müşterek fail” olarak cezalandırılacaktır. Bu kişi; işi gördürülecek olandan, iş sahibinden ve aracı farklı bir kişi olup, nüfuz ticareti ilişkisine dahil olan bir üçüncü kişidir. Nüfuz ticareti suçunda işi gördürecek olan kişi ve iş sahibi zorunlu iken, aracı ve dolaylı menfaat temin eden üçüncü kişinin varlığı suçun gerçekleşmesi için şart değildir.

İşin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunmanın müstakil bir suç oluşturduğu haller için ayrı ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Örneğin; ihaleye fesat karıştırıldığında, sahte belge düzenlendiğinde, rüşvet alındığında, İmar Hukukuna aykırılığa göz yumulduğunda, nüfuz ticareti suçundan başka bu suçlarla ilgili ceza sorumluluğu doğacaktır.

TCK m.255, “Rüşvet” başlıklı TCK m.252’nin 9. fıkrasında sayılan kişiler üzerinde nüfuz ticareti yapılması halinde de uygulanır. Bu kişiler; yabancı bir devlette seçilmiş veya atanmış kamu görevlileri, uluslararası veya ulusüstü mahkemelerde veya yabancı devlet mahkemelerinde görev yapan hakimler, jüri üyeleri veya diğer görevliler, uluslararası veya ulusüstü parlamento üyeleri, yabancı bir ülke için kamusal faaliyet yürütenler, tahkimde görevlendirilen vatandaş veya yabancı hakimler, uluslararası veya ulusüstü örgütlerin görevlileri veya temsilcileridir. Görüleceği üzere; yabancı bir hakim üzerinde nüfuz ticareti yapılması mümkün olduğu halde, Türk hakimin veya yargı mensubuna etki etme iddiası nüfuz ticareti kapsamında değil, yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçu düzenleyen 277. madde kapsamında değerlendirilecek ve nüfuz ticareti suçu bakımından fikri içtima nedeniyle ceza artırımı yoluna gidilmeyecektir. Çünkü Türk yargı mensubuna üzerinde nüfuz ticareti suçu işlenemez.

Nüfuz ticareti suçu “anlaşma” yönüyle rüşvet ve şike suçlarına benzemektedir. Nüfuz ticaretinde anlaşma arandığı için, bu suçu dolandırıcılık suçundan farklı değerlendirmek gerekir. Dolandırıcılık suçunda mağdurun iradesine fesat karıştırılıp aldatıldığı halde, nüfuz ticaretinde anlaşma aranmaktadır. Dolandırıcılık suçunda mağdur hile kullanılarak esaslı hataya düşürülmektedir. Nüfuz ticareti suçu bir nebze dolandırıcılığa benzese de, esasında mağdur olduğunu söyleyen kişi, haksız bir işin yapılmasını istemekte ve bir anlamda aldatılmayı göze almakta, aldatılmayacağını zannetmekte ve genelde aracıdan veya halden garanti almaya çalışmaktadır. Dolandırıcılık suçunda ise, fail hile kurmak suretiyle mağdura ayıplı mal veya hizmet satmakta, taahhüt ettiğinden farklı ürün vermekte veya vermemekte, hakkı olmayan almakta ve bu noktada mağduru esaslı hataya düşürmekte, aslında mağdura almayacağı kararı aldırmakta, yapmayacağı tercihi yaptırmakta ve ödemeyeceği parayı ödetmektedir. Bu durum hukuki meseleden kaynaklanmakta, yani esaslı hataya düşürmek olmayıp da duyulan güven ve basit dikkatsizliğe veya kurallara uymamaya dayanıp mağdur zarara uğramakta ise, dolandırıcılık suçu oluşmayacak ve Özel Hukuka dayanan bir hukuki ilişki kendisini gösterecektir. Belki haklı bir işin gördürülmesi karşılığında para alınması veya alınmaya çalışılması gündeme gelebilir ki, bu durumda eylemin özelliğine göre rüşvet, irtikap veya dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığına bakılacaktır.

Sonuç olarak; haklı bir işin gördürülmesi veya gördürülmesinin çabuklaştırılması için sağlanan maddi menfaat nüfuz ticareti kapsamına girmez. Haksız bir işin gördürülmesi amacıyla maddi menfaat sağlanmaksızın veya vaad edilmeksizin yardım edilmesi veya yardım edileceğine dair anlaşmaya varılması veya söz verilmesi de nüfuz ticareti suçu sayılmayacaktır. Nüfuz ticareti suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisi üzerinde etkisi veya hakimiyeti olduğundan, yani ne isterse kamu görevlisinin kırmayıp yapacağından bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunma taahhüdünde bulunan ve bunun karşılığında doğrudan doğruya veya aracı vasıtasıyla işi gördürecek olanla anlaşıp maddi menfaat temin eden veya menfaat temini konusunda anlaşan failin varlığı gerekir. Haklı bir işin gördürülmesi ve iş sahibinin talebinin karşılanması için yapılan iş takibi anlaşması, nüfuz ticareti suçuna konu olmayacaktır. Bundan başka, kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğu için değil de, iş sahibinin gördürülmesini istediği işi takip konusunda hak ve yetkisi olan failin, işin takibi ve gördürülmesi amacıyla sağladığı veya anlaşmaya vardığı menfaatte de nüfuz ticareti suçu değil, işin failin sıfatına ve eylemin tipine bağlı olarak bir başka suçun varlığı tartışma konusu yapılabilir. Bu durumda, ya işi görecek kişi sahibi olduğu hak ve yetkiden hareketle haklı bir işi gördüğü için sorumlu tutulamayacak veya haksız bir iş için veya haklı bir iş olsa da bunun karşılığında menfaat sağlayamayacağından, rüşvet, mağdurun özgür iradesini ortadan zorlama varsa irtikap veya görevi kötüye kullanma suçu gündeme gelebilecektir.

Nüfuz ticareti suçuna konu menfaatin, işin gördürülmesi karşılığında girişimde bulunulması amacıyla alınması, verilmesinin vaad edilmesi veya talep edilmesi gerekir. Aşağıda açıklayacağımız nüfuz ticareti suçunda, menfaatin kamu görevlisine verilmek üzere alınması, vaad edilmesi veya talep edilmesi halinde, gerçekte böyle bir durumda olduğunda rüşvet veya irtikap suçunun varlığını gündeme getirir. Bu durum hiç veya kısmen gerçek değilse, ya nüfuz ticareti veya dolandırıcılık veya TCK m.255/6 uyarınca rüşvet suçu ile birlikte nüfuz ticareti suçunun işlendiği kabul edilecektir.

TCK m.255’de gecen “aracı”; bir anlamda “getiren götüren” olarak nitelendirilen, taraflar arasında bağlantı sağlayan, bu bağlantıya devam ettiren, bir anlamda “yediemin” görevini yerine getiren kişidir.

Nüfuz ticareti ilişkisinden dolaylı olarak menfaat sağlayan üçüncü gerçek kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden ve “üçüncü kişi” konumunda olan yetkilileri ise, işi gördürmek için girişimde bulunmayı kabul eden, aracı veya iş sahibi olmamakla birlikte, bir haksız işin gördürülmesi amacıyla maddi menfaat sağlandığını bilerek, “emanetçi” sıfatı ile değil kendisi lehine menfaat temin ettiği veya kabul ettiklerinde, “müşterek fail” olarak suça iştirak etmiş olarak cezalandırılacaktır. Esasında bu konuyu düzenleyen TCK m.255/5 net bir hüküm olmadığı gibi, “suça iştirak” müessesesi ile suçun maddi ve manevi unsurlarına nasıl katıldığını açıklamadığı, netleştirmediği bir durumda, sırf dolaylı yoldan menfaat temin edilmesini cezalandırmanın gerekçesi saymıştır. Kanun koyucu, nüfuz ticaretini engellemek için sert bir düzenleme yapmayı hedeflemiş, “kendisine menfaat sağlanan” ibaresi ile de ceza sorumluluğu alanını daraltmıştır. Dolaylı menfaat temini olmadığı takdirde TCK m.255/5’de öngörülen ceza sorumluluğu doğmayacağı gibi, “emanetçi” sıfatı ile menfaatin temini halinde de, kanaatimizce bu hüküm değil, suç delillerini gizleme (TCK m.281) veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (TCK m.282) suçunun hükümleri tatbik edilmelidir.

Tarafların anlaşma öncesinde yaptığı görüşmeler, ya suçun hazırlık hareketi veya teklif aşamasına geçilmişse suçun icra hareketi sayılır ve bu durumda suça teşebbüs asmasına geçildiği kabul edilmelidir.

Tanıdığı kamu görevlisi üzerinden menfaat karşılığında haksız bir işi gördürme fikri aklında olmayan kişi, ortada gördürülecek bir iş olmadığı halde veya zoraki haksız bir iş uydurularak nüfuz ticareti suçu işlemeye tahrik edildiğinde ve temel amacın o kişinin veya kamu görevlisinin zor duruma düşürülmesi olduğunda, yapılan bu ajan provokatörlükten dolayı suç oluşmayacaktır. Bu durumda, hem suçun maddi unsuru oluşmaz ve hem de failin iradesi cebir-şiddet veya tehditle olmasa dahi kurulan hile ile esaslı hataya düşürüldüğü ve bununla izlenen amacın da sırf kişiyi suçlamak olduğu dikkate alınarak, suçun manevi unsurunun gerçekleştiğinden de bahsedilemez. Ceza Hukuku, suçun ortaya çıkarılması amacına dayanan tespitleri kabul ettiği halde, yapılan ajan provokatörlükle kişiye suç işletilmesine göz yummaz. Ceza Yargılaması Hukuku da, bu tür hileli delil elde etme yöntemlerinin kullanılmasına izin vermez.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7