Prof. Dr. Ersan Şen

Dilimizde tüy bitti. Bir ceza yargılaması tedbiri olan tutuklama ile ilgili kitap ve makale yazmaktan artık usandım, ancak gün geçmiyor ki bu ceza yargılaması tedbiri ile ilgili sorun, eleştiri ve memnuniyetsizlik çıkmasın. Elbette hukukta, yargıda ve adalette herkesi mutlu etmek mümkün değil, o nedenle deriz ki, hukukta, yargıda, düzende ve adalette yüzde yüz mutluluk Pozitif Hukuk kuralları ve bunların tatbiki ile sağlanamaz. Önemli olan ise; Pozitif Hukuk kurallarının tatbikinde etkin hukukilik denetimini öngörmek, hatalı uygulamalara karşı insanları çaresiz bırakmamak, esas olarak da hukuk güvenliği hakkının herkes için yaygın, istikrarlı ve eşit şekilde korunduğunu gösterebilmektir.

Tutuklama tedbirini gerektiğinde uygulayacak, gerekmediğinde uygulamayacaksın. Peki o gerek nedir? Bu gerek; Anayasa m.19, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5 ve Ceza Muhakemesi Kanunu m.100 ila 115’de güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ilgili kanunların amaçlarına, fonksiyonlarına ve somut olayın özelliklerine göre tayin edilebilir.

Yüzde yüz mutluluk Doğal Hukuktadır. Kanun koyucu, Pozitif Hukuk kurallarının birey için en iyi olanını hazırlamakla ve uygulamacı ise, bunları en iyi şekilde tatbik etmekle yükümlüdür. Kuralda ve uygulamada iyiye ulaşmanın sonu olmasa da, bu yolda çaba sarf etmek zorundayız. Hukukla ilgili her konuda esas olan mantıktır. Kanunları düzenleyenler ile bunları uygulayan yargı mercilerinin dayanağı, hukukun evrensel ilke ve esaslarıdır. Birey ve toplum, gerek kanun koyucunun ve gerekse uygulayıcının hukukun evrensel ilke ve esaslarını kaynak almak suretiyle hareket ettiğine inanır ve buna güvenir. Bu güvenin azaldığı, hukukun ilke ve esaslarından uzaklaşıldığı durumda, hukuk ve düzenin işleyişinde geriye gidiş kaçınılmazdır. Hukukun evrensel ilke ve esaslarına yaklaşıldığında ise, hukuk güvenliği hakkı ilerleme kaydeder ve bu güvence toplumun her katmanına olumlu şekilde yansır.

Hukuk ve düzen araç değil amaçtır. Hukuk ve düzenin araçları ise kanunlar ve bunların tatbikidir. Araçların amacı, maddi hakikate ve adalete ulaşmaktır. Ancak bu ulaşmada önemli bir kayıt vardır; o sınır “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olarak, hukuka uygun yol ve yöntemlerle hareket etmektir ki, hiçbir maksatla hukuk yolu terk ve gözardı edilemez, bir kenara da bırakılamaz. Kanunlar; herkes bakımından rasyonel, yani akılcı, hukuki, eşit ve dürüst uygulanmalıdır. Bu noktada ulaşılacak başarı, hukuk düzenini ve adaleti getirir.

Aşağıda yazacaklarımız genel geçer, tüm hukukçuların bildiği ve sürekli söylenen sözler olarak telakki edilse de, biz söylemeye ve yazmaya devam edeceğiz, çünkü sözlerin söylenip yazılması yetmiyor, önemli olan bu sözleri içeren kanunların uygulanıp uygulanmadığıdır.

Tutuklama; sonuç ve etkileri en ağır ceza yargılaması tedbiridir, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlar, araçtır, amaç, yani ceza değildir, soruşturulan şüpheli veya kovuşturulan sanık hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller ile adaletten kaçma şüphesini uyandıran somut olgular ve/veya şüphelinin veya sanığın davranışları itibariyle delilleri karartmaya dair kuvvetli şüpheyi uyandıran tutuklama nedenlerinden birisinin varlığı halinde, hakim veya mahkeme tarafından şüphelinin veya sanığın tutuklanmasına karar verilebilir. Hakim veya mahkeme için tutuklama tedbirinin tatbikinde zorunluluk öngörülmemiştir.

CMK m.100/3’de yer alan katalog suçlardan birisinin şüpheli veya sanık tarafından işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı durumunda, yine tutuklama tedbirini tatbik etme zorunluluğu olmayıp, tutuklama nedeninin varlığı kabul edilebilir, yani CMK m.100/3 kesin kanuni karineyi öngörmez, yalnızca tutuklama nedenlerinin varlığına işaret edebilir.

Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut yorum olmaz, tutuklama tedbirinin tatbik edilip edilmeyeceği ile ilgili karar veren hakim veya mahkeme; önüne gelen dosyada iddiaya konu suç, bu suçu işlediği iddia edilen şüpheli veya sanıkla ilgili yer alan somut delillere, iddiaya konu edilen suç ve bu suçu işlediği iddia edilen kişi ile somut delillerin ilişkili olup olmadığına, sonrasında da bir tutuklama nedeninin bulunup bulunmadığına bakar. Tutuklama tedbirinin şartları ile işin esası birbirinden farklı olsa da, tutuklanma ihtimali bulunan şüpheli veya sanık yönünden kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin varlığı çok önemlidir. Suçun işlendiğine dair kuvvetli şüpheyi gösteren somut delil olmadıkça, şüpheli veya sanığın tutuklanması mümkün değildir. Bu nedenle, somut delillerin varlığını işaret ettiği iddiaya konu bir suç ve tutuklanma ihtimali bulunanın da bu suçu işlediği konusunda kuvvetli suç şüphesine ulaşılmalıdır.

Suçun dört unsuru vardır; kanunilik, maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurlarıdır. İddiaya konu eylem kanunda suç olarak tanımlanıp karşılığında ceza gösterilmemişse, suç olarak tanımlanan eylemin varlığını işaret eden hareket ve netice ile bunlar arasında illiyet bağı yoksa veya ortada meşru savunma, zaruret hali, görevin ifası veya mesleğin icrası gibi bir hukuka uygunluk sebebi varsa, suçun olmadığı veya en azından kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin bulunmadığı sonucuna varılır.

Suça konu fiilde, netice yönünden her sebep ve neticeye yol açan her hareketin bir illi değeri ve netice için şart özelliği olsa da, ceza sorumluluğu yönünden neticeye yol açan icra hareketi ile ilgili şahsi kusurun tespiti esastır. Kusur yoksa veya bir hukuka uygunluk sebebi varsa, suçun maddi unsuru oluşsa bile, suçun manevi unsuru oluşmadığından failin cezalandırılmasını mümkün kılabilecek bir suçun varlığından da bahsedilemez.

İddia edilebilir ki; bu mesele bir tedbir olan tutuklamanın değil, Ceza Hukukunun sorunudur. Hayır, bu tespit doğru değildir. Tutuklama; her ne kadar bir tedbir olsa da, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan, uzun süre hürriyetinden mahrum bırakılan ve bu yolla lekelenen şüpheli veya sanık yönünden, bu menfi neticeleri itibariyle “ceza” niteliği taşır. Tutukluluk döneminde suçsuzluk/masumiyet karinesinin varlığı da bir anlam taşımaz, çünkü tutuklanıp kapalı ceza infaz kurumuna koyulan kişi, bu andan itibaren kaçınılmaz şekilde “suçlu” muamelesi görmekte, en önemlisi de olağan yaşam standartlarını ve kalitesini yitirmektedir. Cezaya dönüşen tutuklama tedbiri bakımından Ülkemiz gerçeği budur. Ancak tutuklu veya tutuksuz yargılanmak, şüpheli veya sanığın mahkum olacağı veya beraat edeceği anlamına gelmez. Bu nedenle tutuklama tedbiri; amaç, fonksiyon ve şartları dikkate alınarak uygulanmalı, somut olayın özellikleri gerekli kılmadıkça bu tedbire başvurulmamalıdır.

Tutuklama ile adli kontrolün şartları aynıdır. Tutuklama yerine adli kontrol; uzun tutukluluk, hayat için tehlike taşıyan hastalık (Ceza İnfaz Kanunu m.16/3 ve m.116/1 uyarınca tutukluluğun hastalık sebebiyle kaldırılması), suç için öngörülen cezanın ağırlığı (ağır olmaması) veya yaşlılık hallerinde uygulanır. Saydığımız bu hallerden birisi varsa, tutuklama yerine adli kontrol tatbik edilmeli ve adli kontrol üzerinden alınacak tedbirlerle şüpheli veya sanığın adaletten kaçmasının ve/veya delil karartmasının önüne geçilmelidir. Ölçülülük esastır, yani uygulanacak tedbirin fiili ve şahsi ağırlığı ile tedbirden beklenen yarar arasında makul bir denge olmalı, yani kurulabilmelidir. Talep edilen ceza ağırsa tutukluluk tercih edilir. Şüpheli veya sanığın sabit ikametgahı olduğundan ve kaçma ihtimali bulunmadığından bahisle tutukluluk yerine adli kontrol altına alınması ise doğru değildir. Temel nokta, tutuklama veya adli kontrole tabi tutulan şüpheli veya sanık için yargılama aşaması hızlı olmalı ve adalet geciktirilmemelidir. Suçu işleyen ceza çekmesi kadar, suçu işlemeyenin de lekelenmeme, aklanma, hak ve hürriyetleri üzerinde uygulanan kısıtlamaların bir an önce kaldırılmasını isteme hakkı olduğu gözardı edilmemelidir.

Avukat yokluğunda, şüpheli veya sanığın tutuklanmasına ve adli kontrole tabi tutulmasına karar verilemez.

Tutuklama ve adli kontrolle ilgili kararlara; soruşturma aşamasında şüpheli ve avukatı ile cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise, sanık ve avukatı, cumhuriyet savcısı ile CMK m.241 ve 242'e göre katılan (müdahil) tarafından itiraz edilebilir. Tutukluluk ve adli kontrolle ilgili itiraz; CMK m.101/5, m.105, soruşturma aşaması ile sınırlı olmak üzere m.267 atfı ile m.108 (kovuşturma aşmasında m.105) ve m.111/2'de öngörülmüştür. İlk aşamada tutukluluk yerine verilen adli kontrol kararına cumhuriyet savcısının itiraz edilemeyeceği fikri ileri sürülse de, bu yönde yapılan itirazların uygulamada dikkate alındığı görülmektedir. İlk tutuklama kararından sonra veya devam eden tutukluluğa yapılan itiraz üzerine verilen bihakkın tahliye (şartsız serbest bırakılma) veya tutukluluk yerine adli kontrol (şartlı serbest bırakılma) kararına itiraz edilebilir mi? Yukarıda saydığımız hükümler gereğince, bu kararlara itirazda yasal engel bulunmadığı söylenebilir. Tutuksuz yargılanmayı mümkün kılan hakim ve mahkeme kararlarına karşı açık yasal dayanak olmadıkça itiraz edilemeyeceği fikri savunulsa da, belirttiğimiz yasal dayanakların bu kararlara itirazı mümkün kıldığı görülmektedir.

Kanunda tutuklama tedbiri ile ilgili üç esaslı hüküm akla gelir; CMK m.100/1’in ikinci cümlesi, m.101/1’in ikinci cümlesi ve m.101/2’nin ilk cümlesi.

“Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m. 100/1’in ikinci cümlesine göre; “İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez”.

“Tutuklama kararı” başlıklı CMK m.101/1’in ikinci cümlesine göre; “Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilir”.

CMK m.101/2’nin ilk cümlesine göre; “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

Gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir”.

Son söz; insanların beklediği ve görmek istediği eşit, hukuki, dürüst ve ciddi uygulamadır, o kadar.