İş Hukuku; temelde çalışan ile işveren arasında akdedilen ve kaynağını Özel Hukuktan alan hukuk kurallarından oluşsa da, Bireysel ve özellikle de Toplu İş Hukukunun Kamu Hukuku karakterinin bulunduğu, kanun koyucunun da çalışanın haklarını korumak için bu alana müdahil olduğu bir gerçektir. Ancak İş Hukukunun ve buradan kaynaklanan davaların temelinin Özel Hukuka, yani tarafların iradeleri ve nisbi ilişkileri ile oluşan sözleşmeye dayandığı tartışmasızdır.

Son zamanlarda; Özel Hukuk alanında “arabuluculuk” ve Ceza Hukuku alanında da “uzlaştırma” adı altında, adaletin hızlanması, iş ve dava yükünün azaltılması, dava dışı çözümlerle uyuşmazlıkların sonlandırılması için yasal düzenlemelere gidildiği, bazı idari davalarda da gündeme gelen tahkim ve hakem usulleri esas alınarak, ihtilaflarda yargı dışı çözüm yollarının tatbik edildiği bilinmektedir. Bu müesseselerin ana amacı, “kuvvetler ayrılığı” ilkesinde özel bir yeri olan yargı erkinin yetkisini kısıtlamak veya bitirmek değildir ki, zaten bu da demokratik hukuk toplumlarında kabulü mümkün olmayan bir anlayıştır.

Arabuluculuk ve uzlaşma konusunda yapılmak istenen ne olursa olsun, Anayasal temele sahip olması ve yasal alt yapısının bulunması gerektiği tartışmasızdır. Aksi halde, fayda sağlayıp sağlamayacağına bakılmaksızın “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olarak Anayasaya aykırılık iddiası kaçınılmaz şekilde gündeme gelecektir.

İdare Hukukundan kaynaklanan ihtilaflarda, dava öncesi önerilen itiraz ve şikayet yollarının Anayasaya aykırı olduğu, bu kapsamda Anayasa m.6/3’ün“Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”, Anayasa m.9’un “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.”,  Anayasa m.36’nın “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” ve Anayasa m.37’nin “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülemez. Çünkü “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı Anayasa m.40/1-2’de kişi ile Devlet ve İdare arasında çıkan uyuşmazlıklarla ilgili özel hükümlere yer verilmiştir. Anayasa m.40/1-2’ye göre; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır”. İdari yargı yolunda tahkimle ilgili düzenlemenin dayanağı ise, Anayasa m.125/1’dir.

Ceza Muhakemesi Kanunu m.253 ve 254’de düzenlenen “uzlaştırma” müessesesi de, yine yukarıda bahsettiğim Anayasa hükümlerini gözardı etmemiş ve işlendiği iddia edilen bazı suçlardan dolayı yargının yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Çünkü uzlaştırmayı düzenleyen CMK m.253 ve 254 incelendiğinde; uzlaştırma bürolarının cumhuriyet başsavcılıkları bünyesinde kurulacağı, bu büroların cumhuriyet savcılarına bağlı olacağı, cumhuriyet başsavcılıklarınca idare ve kontrol edilecekleri ve kovuşturma aşamasında gündeme gelen uzlaştırmalarda da mahkeme tarafından dosyanın uzlaştırma bürosuna gönderileceği ve yine bu büronun cumhuriyet savcısına bağlı olarak faaliyette bulunacağı anlaşılmaktadır.

Özel Hukuk alanında da 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun yürürlüğe girdiği ve bu Kanunun “Arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi” başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında, “Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.” hükmüne yer verildiği, dava öncesi zorunlu arabuluculuğun öngörülmediği, zaten yukarıda naklettiğimiz Anayasa hükümlerine göre de kişinin hak arama hürriyetinin ve bu çerçevede yargı yoluna başvurmasının engellenemeyeceği, dava öncesi ihtilaf çözümü olarak düzenlenen arabulucuya başvurmanın zorunlu olamayacağı, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasanın “Yargı” başlıklı 138 ila 160. maddelerinde de, bu söylenenin, yani dava dışı zorunlu arabuluculuğu mümkün kılan bir hükmün bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle; 6325 sayılı Kanunda zorunlu arabuluculuğun tanımlanmadığı, aksi yönde bir tanımın da Anayasaya aykırı olacağı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Asgari ücret” başlıklı 39. maddesinde ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun “Arabuluculuk” başlıklı 50. maddesinde Asgari Ücret Tespit Komisyonu ve toplu iş sözleşmelerinde çıkan anlaşmazlıkların giderilmesi için zorunlu arabuluculuktan bahsedildiği, bunlarda ve özellikle toplu iş sözleşmelerinde bireyselleşmiş uyuşmazlık henüz doğmadığı için, grev ve lokavtın önüne geçilebilmesi amacıyla zorunlu arabuluculuğun düzenlendiği görülmektedir.

Bireysel İş Hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili dava öncesi zorunlu arabuluculuğun yasal düzenleme ile öngörülmesi durumunda, yukarıda belirttiğimiz Anayasa hükümleri dikkate alındığında bir Anayasaya aykırılık sorunu ile karşı karşıya kalınması kaçınılmazdır. Çünkü bir kıdem tazminatından ve sair işçi alacağından kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili davanın açılmasından önce zorunlu arabuluculuğun öngörülmesi, Anayasa dayanağına sahip değildir. Anayasa m.9, 36, 37 ve Anayasa m.138 ila 160 incelendiğinde, iş davalarının İdare Hukukundan kaynaklanan bir ihtilaf olmaması sebebiyle Anayasa m.40/1 uygulanamayacağından, işçiye veya işverene dava açmadan önce arabulucuya başvurmasını dayatmak ve bunu bir dava şartı olarak düzenlemek, kanaatimce “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı m.11’e, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13’e ve özellikle de “Hak arama hürriyeti” başlıklı m.36 ile “Kanuni hakim güvencesi” başlıklı m.37’ye aykırıdır. Bu sebeple, ya iş uyuşmazlıkları alanında zorunlu arabuluculuğu öngören istisnai bir hükme Anayasada yer verilmesi veya bu ihtilaflarla ilgili gidilecek arabuluculuğun da aynen Özel Hukuk uyuşmazlıklarında olduğu gibi zorunlu arabuluculuk yerine ihtiyari arabuluculuk olarak öngörülmesi gerekir.