Prof. Dr. Ersan Şen

“Doğruyu göstereceğiz hukuk ve adalet adına, hataları meşrulaştıracak değiliz.”

Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında tutuklunun; tartışmaya yer bırakmayacak şekilde avukatı, yani müdafii ile görüşme, savunmasını hazırlama, gerek tutukluluğunun sonlandırılması ve gerekse yargılamanın usul ve esası ile ilgili diyeceklerini cumhuriyet başsavcılığına, sulh ceza hakimliğine ve mahkemeye bildirme, delil sunma hakkı vardır. Ceza Muhakemesi Kanunu m.153/2’ye göre soruşturma aşaması ile sınırlı olmak kaydıyla dosyanın şüpheli ve avukatından kısmen gizlenmesi mümkünse de, bu gizlilik şüphelinin avukatı ile görüşmesini engellemeyeceği gibi, kovuşturma aşamasına geçilmesi ile de ortadan kalkar.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5 ve 6, Birlemiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m.14, Anayasa m.13, 19/7-8, CMK m.149/3, 150 ve 154 incelendiğinde; tutuklunun avukatı ile görüşme ve savunmasını hazırlama hakkına sahip olduğu, bu hakkın kısıtlanamayacağı, aksi halde, soruşturma aşamasında tutuklunun tutukluluğunun kaldırılması için kullanacağı savunma hakkının ve kovuşturmada da dürüst yargılanma hakkının hukuka aykırı şekilde kısıtlanacağı tartışmasızdır. Tutuklu olan herkesin, savunmasını hazırlamak ve avukat ile görüşmek için yeterli zamana ve kolaylıklara sahip olma hakkı vardır. Hatta CMK m.150/2-3’e göre bazı suçlarda ve CMK m.101/3 uyarınca tutukluluğa sevkte zorunlu müdafilik kabul edilmiş olup, şüpheli veya sanığın müdafii olmadığı takdirde savunma hakkının kısıtlandığı, yapılan işlemlerin de geçersiz olduğu kabul edilmektedir. Hatta bu geçersizlik CMK m.148/4’de; müdafi hazır olmaksızın kollukça alınan ifadenin hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanamamasını kapsar ki, burada cezanın alt sınırının beş yıl hapisten fazla olup olmadığına da bakılmaz.

“Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı CMK m.149/3’e göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.

“Müdafi ile görüşme” başlıklı CMK m.154’e göre; “Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.

Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hakim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz”.

Yukarıda yer verdiğimiz hükümlerde görüleceği üzere; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemeyeceği gibi, kısıtlanamaz, vekaletname aranmaksızın şüpheli veya sanık müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir, yazışmaları da denetime tabi tutulamaz, yalnızca Devletin güvenliğine karşı suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamında giren suçlarda ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında gözaltında bulunan şüphelinin müdafii ile görüşme hakkı cumhuriyet savcısının talebi ve hakimin kararı ile azami 24 saat süresince kısıtlanabilir, bu sürede de ifade alınamaz.

Dürüst yargılanma hakkı ve bu hakkın bir parçası olan savunma hakkı, “silahların eşitliği” ilkesi, şüpheli veya sanığın bir avukattan hukuki yardım alma hakkına sahip olması gereğince; tutuklu şüpheli veya sanığın avukatı ile özel, yani başkalarının duyamayacağı, konuşulanların ve görüntülerin kaydedilemeyeceği şekilde görüşebilmeli ve görüştürülmeli, bu hak ve dolayısıyla savunma hakkı kısıtlanmamalı, yani tutuklu veya avukatı baskı ve takip altına alınmamalı, görüşme süresi ve sayıları sınırlandırılmamalıdır. Aksi halde; soruşturma aşamasında tutuklunun serbest bırakılmasını, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın hukuka aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkını doğru dürüst kullanabilmesi, kovuşturma aşamasında da tutuklu sanığın müdafiinden layıkı ile hukuki yardım alma ve savunmasını hazırlayabilme hakkı engellenir.

CMK m.154/2’ye 29.10.2016 tarihinde yürürlüğe giren 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesi ile eklenen 24 saatlik kısıtlılık hükmünün ötesinde; tutuklunun avukatı ile görüşebilmesi ve savunma hakkını kullanabilmesinde ana sorun, bazı suçların soruşturulmasında olağanüstü hal dönemi ile sınırlı olarak kabul edilen ve 23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinden kaynaklanmaktadır.

“Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 667 sayılı KHK m.6/1-d’ye göre; “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

d) Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması halinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak tutulması halinde, cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hakimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi cumhuriyet savcısı tarafından istenebilir. Görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir”.

667 sayılı KHK m.6/1-d’nin tatbiki şu an; soruşturma ve kovuşturma aşamasında bulunulan tutuklu şüpheliler ve sanıklar arasında fark gözetilmeksizin, yani CMK m.153/2’ye göre savunmaya karşı gizli yürütülen soruşturma ile sınırlı tutulmayıp, soruşturmanın gizliliğinin kalktığı, dosyayı görüp okuyabilen, dosyadan suret veya fotokopi alabilen, iddianamenin hazırlanıp mahkemece kabul edilmesi suretiyle kamu davası başladığında, geçilen bu kovuşturma aşamasında savunma hakkını gereği gibi kullanmak ve kendisini avukatı ile savunmak isteyen sanık ve avukatlara da, suç Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlardan olmayıp da herhangi bir toplu suç olduğunda da, yalnızca soruşturma ile değil kovuşturma aşamasında da sanık ile avukatının görüşmeleri kayıt altına alınabilmekte, yazı ve yazışmaları okunup denetlenebilmekte, cezaevinde (esasen tutukevi olması gerekir) avukat görüşme odasında sanık ile avukatın yaptığı görüşme ve konuşmalar sırasında yanında infaz koruma memurları bulunmakta, avukat ile sanığın görüşmesi haftada bir gün ve bir saatle sınırlandırılmakta, böylece sanık ile avukatın özel görüşmesi engellenmekte, dürüst yargılanma hakkı kapsamına giren savunma hakkının layıkı ile kullanılması kısıtlanmakta, gerek avukat ve gerekse sanık kendisini zaman ve denetlenme hissi bakımından baskı altında hissetmekte, esasen bu yolla suçsuzluk/masumiyet karinesi ve özellikle de “silahların eşitliği” ilkesi zarar görmekte ve dolayısıyla savunma hakkının özü zedelenmektedir. Şu an için bu kısıtlılıkların yalnızca Devlete karşı işlenen suçlarda uygulandığı ileri sürülse de, bunun CMK m.2/1-k gereğince toplu olarak işlendiği kabul edilen suçlara uygulanmayacağının bilinemeyeceği, çünkü 667 sayılı KHK m.6/1’in buna elverişli olduğu, aslında temel sorun hangi suç kapsamında avukat ile tutuklunun görüşmesine sınırlama getirilip getirilemeyeceği olmayıp, iddiaya konu suç ne olursa olsun en azından kovuşturma aşamasında avukat ile tutuklu sanığın görüşme şekline, süresine ve bu görüşmenin haftada kaç defa olacağına müdahale edilmemeli, şekil, süre ve sayısına kısıtlama getirilmemelidir.

Yüzlerce veya binlerce sahifeden ve onlarca veya yüzlerce klasörden ibaret dava dosyalarının tümünün incelenmesi, birden fazla sanığın bulunduğu bir iddianame ve ek dosyalarından bir sanığın ve avukatının ilgili ithamı ve delilleri ayrıştırıp kavraması ve derinlemesine bakabilmesi, tutuklu sanık ile avukat tarafından avukat görüşme odasında bu hususların tartışılması ve savunmanın hazırlanması, bir haftanın 168 saatten oluştuğu dikkate alındığında, bir saatte ve kayıt altında konuşulması, bunun yanında oda kapısının açık olup iki görevli tarafından tutuklu ile avukatının görüşmesine nezaret edilmesi, hem savunma hakkını ve hem de parçası olduğu dürüst yargılanma hakkını ihlal eder. Şüpheli veya sanık için bu tür bir kısıtlama getirildiğinde, bunun şüpheli ve sanık hakları için yol açtığı kısıtlılıkların hangi usuli güvencelerle aşıldığı açıklanmalıdır, aksi halde şüphelinin savunma sanığın da dürüst yargılanma hakkı ihlale uğrar ki, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin, hakları kısıtlanan şüpheli veya sanık yönünden incelediği kıstas budur.

Anayasa m.15 ve İHAS m.15 gereğince olağanüstü hal ilanı ile askıya alınan kişi hak ve hürriyetlerinden hareketle; bu ihlale müsamaha gösterilmesi, savunma açısından sanıkların eşit muameleye tabi tutulması esası ve hem de Anayasa m.15/2’de askıya alınmanın istisnası olarak gösterilen suçsuzluk/masumiyet karinesi ile bağdaştırılamaz. Evleviyetle de tutuklu sanık için savunma hakkının özünün ihlal edildiği iddiası ile karşı karşıya kalınabilir.

Sonuç olarak; karşı karşıya kaldığı suçlama ve yargılama usulü açısından birbirinden farklı olmayan tutuklu ve tutuksuz şüpheli veya sanığın savunma hakları kapsamına giren avukattan yararlanma hakkı konusunda dengeli davranılması, yargılamanın esası ile ilgili olmayan ve sırf adaletten kaçma veya delil karartma ihtimalinden bahisle tutuklanan şüpheli veya sanığın, bihakkın serbest veya adli kontrol altında olan şüpheli veya sanığa kıyasla, savunma hakkı bakımından bu derece olumsuz ve kısıtlayıcı muameleye tabi tutulmaması gerekir. Suçsuzluk/masumiyet karinesi ile yargılanan, kendisini avukatla savunma hakkına sahip olan tutukluya avukatla görüşme konusunda getirilen kısıtlama; savunmanın özüne, tutuklu ile avukatın görüşme ve yazışmalarına müdahale, tutuklunun aleyhine kullanılabilecek delillere ulaşılmaya çalışılması ve en önemlisi de tutukluya önyargılı davranılması, yani tutuklunun “hükümlü” gibi muamele görmesi anlamına gelebilecektir.

Türk Ceza Kanunu m.6/1-d’ye göre “yargı görevini yapan” kabul edilen avukat açısından tutukluya hukuki yardımda bulunma kısıtlılığına bakıldığında; zaten soruşturma aşamasında CMK m.153/2’ye göre verilen kısıtlılık kararları deyim yerinde ise avukatın elini ayağını bağlamakta, bu kısıtlılık tutuklu ile yapacağı görüşmenin şekline, süresine ve sayısına getirildiğinde, bu defa avukatın hukukçuluk mesleğini gereği gibi yapabilmesi ve CMK m.149/3 uyarınca tutukluya hukuki yardımda bulunabilmesi, ya mümkün olamayacak veya aşırı sınırlandırılacaktır.

Soruşturmada savcının tanık dinlediği veya delil değerlendirdiği, kovuşturma aşamasında müzakereye çekilen heyetin tartışıp karara vardığı sırada, şüphelinin veya sanığın ve avukatının veya bir üçüncü kişinin müdahalede bulunması, dinlemeye çalışıp bu aşamaya nezarette bulunması mümkün değildir. Aynı şekilde, yargının üç ayağından birisi olan avukatın hukukçuluk mesleğini icra ederken hukuki yardımda bulunduğu ve bu amaçla görüştüğü tutuklu ile görüşmesi de şekil, süre ve sayı yönünden kısıtlanamaz.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın mahiyeti:” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder”.

“Avukatlığın amacı” başlıklı Avukatlık Kanunu m.2/1’e göre; “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır”.

Bir suç ithamı altında bulunan herkesin avukatı ile bu konuda ve savunması ile ilgili gizli ve özel görüşme ve bu görüşme sırasında da dilediği şekilde konuşup, görüş alışverişinde bulunma hakkı vardır. Hem avukat ve hem de bir itham altında bulunan kişi, yaptıkları görüşme ve içerikleri nedeniyle hiçbir şekilde suçlanamazlar ve kınanamazlar. Bu nedenle; avukatın sır saklama yükümlülüğü ve bir suç ithamı altında bulunan kişiyi temsil ettiği sırada yaptığı telefon görüşmeleri dinlemez, kayda alınamaz ve avukat teknik takibe tabi tutulamaz (Avukatlık Kanunu m.36, CMK m.46/1-a, 135/3, 136 ve 154/1).

Son söz;

Hiçbir gerekçe; suçlanan kişiye, yani şüpheliye veya sanığa karşı karşıya olduğu kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlılığına ve yapılan ithamlara cevap verme konusunda savunma hakkını avukattan yardım alarak kullanmasını engelleyemez veya bu hakkı aşırı daraltamaz. Yukarıda yer verdiğimiz düzenlemeler, “silahların eşitliği” ilkesi ile iddia makamının lehine olacak şekilde çatışmakta ve gerçek anlamda bir savunmayı mümkün kılmamaktadır. Bir tarafta kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan şüpheli veya hakkında “yeterli delil” olduğu gerekçesiyle suçlanıp iddianame düzenlenen tutuklu sanık, diğer tarafta da suçsuzluk/masumiyet karinesi altında kendisini savunma hakkına sahip bu süjenin bir avukattan hukuki yardım alma hakkını kısıtlayan düzenleme var. Bu iki taraf çatıştığında hangisi tercih edilmelidir? Suçlanan kişi bu suçlamaya nasıl cevap verecek? Avukatla kendisini savunma hakkı kısıtlanan şüpheli veya sanık, hangi çareyi bularak tutukluluğuna ve hakkında yapılan suçlamaya karşı savunma geliştirip delil sunabilecektir?

Savunma ve kovuşturma aşamasında dürüst yargılanma hakları konusunda yaşanabilecek diğer sorunları bir kenara bıraktığımızda; avukata önyargılı bakılarak, yani tutuklu şüpheli veya sanıkla kabulü mümkün olmayan görüşmeler yapabileceğinden veya dışarı ile kamu otoritesinin istemediği irtibatlar kurabileceğinden bahisle getirilen kısıtlama, hem hukukçuluk icra eden avukatlık mesleği açısından sorunlu ve hem de savunmanın kutsallığı ile kamu ve birey yararları arasında gözetilmesi gereken denge karşısında zayıf bir argüman olarak kalmaktadır.