Prof. Dr. Ersan Şen

Ceza Muhakemesi Kanunu m.123, 127 veya 128 gereğince elkoyma tedbirine konu edilen malvarlığının akıbetinin sadece CMK m.131 ve 132 ile açıklanması yeterli değildir. Malvarlığı değerlerinin Hazineye geçirilmesi anlamına gelen TCK m.54’de düzenlenen eşya müsaderesi ile m.55’de tanımlanan kazanç müsaderesinin de dikkate alınması elzemdir; zira bir koruma tedbiri olan elkoyma geçici iken, bir güvenlik tedbiri olan müsadere daimidir.

Eşya müsaderesini düzenleyen TCK m.54/1’e göre; kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçtan meydana gelen elkoymaya konu eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olması halinde, müsaderesine karar verilmeyip sahibine iadesi sağlanır.

Kazanç müsaderesini düzenleyen TCK m.55’de ise, suçun işlenmesiyle elde edilen veya suçun konusunu oluşturan veya suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan elkoyma tedbirine konu iktisadi kazançların, bu maddi menfaatin suçun mağduruna veya iyiniyetli üçüncü kişiye iade edilmemesi halinde müsaderesine karar verilmesi öngörülmektedir. Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere elkoyulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, sorumlu olanın malvarlığından bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.

Belirtmeliyiz ki; elkoyulan eşyanın her zaman müsadere edilmeyeceği, konunun CMK m.131 ve 132 kapsamında değerlendirilerek, elkoyulan eşyanın geçici iadesi veya elden çıkarılması usulünün izlenebileceği, böylelikle de mağdur ve iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarının korunabileceği, ancak bu kapsama girmeyen veya yasak olan eşyanın müsaderesine karar verileceği tartışmasızdır.

Sahte vekaletname veya usulsüz satış yöntemi kullanılarak, gayrimenkul veya nakil vasıtalarının başkalarına satılıp, tescili ve teslim edilmesi halinde, ilk bakışta üçüncü kişinin iyi niyetinin korunacağı, ancak iyiniyetli olmaması halinde eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkoyulmasını düzenleyen CMK m.123’ün “eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri” hükmünden hareketle muhafaza altına alma işleminin uygulanacağı ve sonrasında da CMK m.127 uyarınca da elkoyma kararı verileceği savunulabilir. Burada sorun; sahte vekaletname veya usulsüz satışta, iyiniyetli üçüncü kişinin bu niyetinin korunup korunmayacağı noktasındadır. Satın alanın kötüniyetli olması durumunda, eşyanın muhafaza altına alınması ve elkoyma tedbirine konu edilmesi tartışmasızdır. Ancak üçüncü kişi iyiniyetli olduğunda, acaba CMK m.123/1’e göre elkoyma mümkün olabilir mi, yoksa Özel Hukuk kapsamında tedbir talepli tasarrufun iptali davası mı açılması gerekir? Burada taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoymayı düzenleyen CMK m.128 uygulanamaz, çünkü bu madde hükmünün uygulanması, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan ve ancak şüpheli veya sanığa ait, yani tescilli olması kaydıyla taşınmaza veya araca elkoyulacağı hallerde mümkündür. Bu kapsama girmeyen muhafaza altına alma ve elkoyma, CMK m.123 ve 127’ye göre tatbik edilmelidir. Kanaatimizce; iyiniyetli üçüncü kişinin bu iyiniyetinin korunacağı ileri sürülse de, sahte vekaletname veya işlemle yapılan tasarruflarla elde edilen taşınmazlar veya nakil vasıtaları, en azından yargılama süresince bir başkasına devrinin önlenmesi amacıyla CMK m.123 ve 127 kapsamında ele alınabilir. Sorumluluk, kullanma ve mülkiyet iddiaları ise dava aşamasında tartışmaya açılabilir. Bu tartışmada; CMK m.131 ve 132, TCK m.54 ve 55 dikkate alınmalıdır. Satın alanın iyiniyetli olduğu ve mağdura karşı da korunması gerektiğinin kabul edildiği durumda, TCK m.54/1 veya 55/3 doğrultusunda hareket edilmelidir.

Konuyu bir örnekle açıkladığımızda;

Sahte vekaletname kullanılarak tapu müdürlüğünün aracı kılınması halinde, hem kendisine ve hem de başkasına haksız menfaat sağlayan failin, nitelikli dolandırıcılık suçu işlediği ve bu sebeple ilgili taşınmazların suçun konusu niteliği taşıyacağı tartışmasızdır. TCK m.55’de öngörülen kazanç müsaderesi gereğince, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan iktisadi kazançlar müsadere edilir. CMK m.123/1 uyarınca, eşya ve kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerine elkoyulmalıdır. CMK m.123’e göre elkoyulacak eşya taşınır ise emanete alınır, taşınmaz ise tapu kaydında şerh verilir[1].

Üçüncü kişilerin iyiniyetli olması ihtimali ileri sürülse bile, sahte vekaletname veya işlemle yapılan bu tasarruflarda elde edilen taşınmazlara veya nakil vasıtalarına, en azından yargılama süresince bir başkasına devrinin önlenmesi amacıyla CMK m.123 ve 127 kapsamında elkoyulması ve satışı ile devrinin tapu kütüğünde şerh verilmesi suretiyle engellenmesi gerekmektedir.

Kullanma ve mülkiyet iddiaları elbette kovuşturma aşamasında tartışmaya açılabilir. Bu tartışmada; CMK m.131 ve 132, TCK m.54 ve 55 dikkate alınacaktır. Çünkü satın alanın iyiniyetli olduğu iddiası, ancak tazminat davasının konusu olabilecek ve açılacak tapu iptali davasının sonucunda, doğan zarar şüpheliye rücu edilebilecektir. Ancak olayın ağırlığı ve taşıdığı risk faktörü düşünüldüğünde, soruşturma aşamasında şartlara göre CMK m.123/1, 127 veya 128/1’den hareketle, suça konu taşınmazlara elkoyularak muhafaza altına alınması sağlanmalı ve m.128/3 uyarınca bu taşınmazların üçüncü kişilere satışı ve devrinin engellenebilmesi için tapu kütüğüne şerh koyulmalıdır. Böylece, kovuşturma aşamasının sonunda TCK m.54/1 veya 55/3 doğrultusunda müsadere hükümleri kolaylıkla tatbik edilebilecektir.

CMK m.123’e göre; elkoyma işleminin muhatabı, delil niteliğinde olan veya müsadereye tabi bulunan eşya/malvarlığı değerini elinde bulundurandır. Bu kişi, şüpheli veya sanık olabileceği gibi, mağdur ve hatta üçüncü kişi de olabilir. İspat aracı olarak yararlı görülen, yani delil niteliğinde olan eşya ile yine eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan her türlü malvarlığı değeri muhafaza altına alınabilecektir.

Sahte vekaletname uyarınca tapuda yapılan tüm devir ve satış işlemleri, mutlak butlanla malul olduğundan, bu konuda iyiniyetli üçüncü kişilerin edindiği hak hukuk davasında da korunmayacaktır. Hatta taşınmazın sahibinin sonradan rızası alınsa dahi, satış işlemine hukuken geçerlilik kazandırılması mümkün değildir. İyiniyetli üçüncü kişilerin, vekaletnamenin sahte olup olmadığını bilmemelerinin veya bilebilecek durumda olmamalarının bir önemi bulunmamaktadır. Sahteliği tespit edilecek vekaletnamenin kullanıldığı tüm tapu devri ve satış işlemlerinin tapuda iptali gerekecektir[2]. Dolayısıyla, şüpheli tarafından üçüncü kişilere satılan taşınmazlara, CMK m.123 veya 128 uyarınca elkoyulması ve muhafazasının sağlanması, doğabilecek yeni zararların önlenmesi açısından elzemdir.

Bir görüşe göre; suçun işlenmesinden elde edilen maddi menfaatin, değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan her türlü iktisadi kazanca CMK m.123 veya 128 uyarınca elkoyulabilecektir. Örneğin; CMK m.128’de sayılan katalog suçlar arasında yer almayan bir suçtan elde edilen para ile satın alınan taşınmaza CMK m.123’e göre elkoyulması halinde, bu kararın CMK m.128/3 gibi “tapu kütüğüne şerhe verme” suretiyle icrası mümkündür[3]. Kıyası mümkün kılan bu düşünceye katılmadığımızı, taşınmazlara elkoymanın yalnızca CMK m.128’de değil m.123 yoluyla da mümkün olabileceğini kabul etsek de, aynı anda iki hükmün uygulanamayacağını, CMK m.128/3’ün tatbikine ihtiyaç duymadan da CMK m.123 ve 127 vasıtasıyla taşınmaza elkoyma yapılabileceğini ve dolayısıyla tapu siciline şerh düşülebileceğini ifade etmek isteriz.

Taşınmaz, hak ve alacaklara elkoyma her ne kadar CMK m.128'de düzenlense de, örneğin elkoyulacak malvarlığının sırf taşınmaz olması sebebiyle otomatik olarak m.128'e bakılıp elkoymanın reddine veya kabulüne karar verilmemelidir. CMK m.123 ve m.127 ile m.128'in şartları farklıdır, bu husus m.123/1 ve m.128/1 karşılaştırıldığında görülecektir. CMK m.128/1 elkoyma için eşyanın şüpheli veya sanığa ait, yani kayıtlı olmasını aramıştır, oysa m.123'de böyle bir sınırlamaya gidilmediği gibi, her iki hükmün ilk fıkraları okunduğunda da elkoyma için aranan şartların farklı olduğu görülecektir. Bu nedenle; bir gayrimenkule CMK m.128'in şartlarını taşımadığı için elkoyulamaması, CMK m.123 ve m.127'den hareketle elkoyulamayacağı anlamına gelmeyecektir. Ancak bir diğer görüşe göre; kanun koyucu, taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma konusunu kişinin mülkiyet ve kullanma haklarına daha ağır müdahale saydığından, bu elkoyma türünü CMK m.128’de özel olarak düzenleyerek, taşınmazlar bakımından CMK m.123 ve 127’ye gidilmesinin önünü kapatmıştır. Bu görüşe katılmadığımızı, ana farkın CMK m.123 ve 128’in şartlarından kaynaklandığını ifade etmek isteriz.

[1] Osman Yaşar, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin Yayınevi, 5. Baskı, 1. Cilt, Ankara, 2011, s.1311. Benzer görüşe, “...Elkoyma eşya üzerinde tasarruf yetkisinin kaldırılması olduğuna göre, çeşitli şekiller alabilir. Gayrimenkullerde tapuya şerh vermekle mesele halledilir. Menkullerde eşya zilyedin elinden alınır.” gerekçesine dayanılarak yer verilmiştir. Bu görüş için bkz. Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 18. Baskı, İstanbul, 2010, s.1114-1115.

[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.02.2015 tarihli, 2013/ 727 E. ve 2015/1 K. sayılı kararı.

[3] Doğan Gedik, “Taşınmazlara, Hak ve Alacaklara Elkoymaya İlişkin CMK 128. Maddenin Uygulamadaki Sorunları ve Çözüm Önerileri” başlıklı makale, http://www.turkhukuksitesi.com adlı sitede yayınlanmıştır.