Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Kanun yollarına başvurma hakkı” başlıklı 260. maddesinde; cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatı alabilecek surette suçtan zarar görenlerin kanun yollarına başvurabileceği düzenlenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında, cumhuriyet savcısının kanun yollarına sanık lehine de başvurabileceği ifade edilmiştir. CMK m.261’de avukatın, CMK m.262’de yasal temsilci ile eşin ve m.263’de de tutuklunun kanun yollarına başvurma hakkı öngörülmüştür.

Kural olarak; karara karşı sanık aleyhine kanun yoluna başvurulmadığı sürece, “kazanılmış hak” ilkesi gözetilecek ve yerel mahkeme kararı sanık aleyhine bozulamayacaktır. Bu ilke; sadece cezanın miktarı ile sınırlı olup, suçun adı veya vasfını kapsamamaktadır. Ayrıca Yargıtay; hesap hatası neticesinde eksik tayin edilen hapis cezasının da, ceza miktarı yönünden kazanılmış hak oluşturacağını kabul etmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2016 tarihli, 2016/1013 E. ve 2016/460 K. sayılı kararında; isim, yaş gibi bilgilerin yanlış yazılmasından kaynaklanan maddi yazım hatalarının aleyhe değiştirme yasağı kapsamında olmadığı, bu hataların Yargıtay tarafından düzeltilebileceği, ancak hakimin takdirine bağlı ve bilinçli uygulamalarda meydana gelen hata ve aykırılıkların aleyhe değiştirme yasağı kapsamında kalacağı, cezanın belirlenmesi aşamasında artırım veya indirim yapılırken hesap veya yazım hatası yapılmış ve bu hata netice cezaya etki ederek sanığın neticeten daha az bir ceza ile cezalandırılmasına sebep olmuşsa, sanık aleyhine temyiz bulunmadığı durumlarda bu hesap hatasının yazım hatası olarak düzeltilmesinin veya “kazanılmış hak” ilkesine aykırı şekilde bozmaya konu edilmesinin hukuka aykırı olacağı açıklanmıştır.

Esasında bu ilkenin, “aleyhe bozma/değiştirme yasağı” olarak adlandırılması bizce isabetli değildir. Çünkü sadece sanığın lehine yapılan kanun yolu başvurularında, suçun adı veya vasfında değişiklik sebebiyle sanık aleyhine karar verilebilmekte, ancak bu karara göre yeniden karar veren yerel mahkeme, önceki kararında saptadığı ceza miktarından daha fazla bir cezaya hükmedememektedir. Ancak bu netice, bozma kararının içerik itibariyle sanık aleyhine olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.

Sanık hakkında verilecek cezayı tayin ve takdir etme görevinin yerel mahkemelere ait olduğu ve yeniden verilecek kararda sanık hakkında önceden verilen cezanın artırılamayacağı dikkate alındığında, bu ilkenin “sanık lehine kazanılmış hak” olarak anılması isabetli olacaktır. Çünkü sanık lehine kanun yolu başvurularında, örneğin sanığın eyleminin TCK m.81’de düzenlenen kasten öldürme suçunu değil, TCK m.82’de düzenlenen nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğu tespit edildiğinde, yerel mahkemece TCK m.81 yerine m.82 uyarınca hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verilebilmektedir. Her ne kadar aleyhe temyiz bulunmaması sebebiyle bozma üzerine yeniden verilecek kararda, önceki karardan daha ağır bir cezaya hükmedilemeyecekse de, bu husus tümü ile yerel mahkemenin vereceği kararla ilgili olup, sanık lehine yapılan kanun yolu başvurusu neticesinde verilen kararın sanığın aleyhine olmadığı şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Bozma kararında, aleyhe bozma sebebine yer verilir, fakat bu sebebin sanık aleyhine sonuç doğurmayacağı da ifade edilir. Ancak yeniden verilecek hükümle sanığın cezasında artırım yapılmaması, her zaman sanık aleyhine sonuç doğurmaz.

Örneğin Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 28.04.2010 tarihli, 2010/2449 E. ve 2010/3129 K. sayılı kararında; sanığın TCK m.81 uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK m.62 uyarınca bu cezadan indirim yapılmasına ve neticeten 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair yerel mahkeme kararı incelenmiş, sanık hakkında TCK m.82/1-e, 21/2 ve 62 uyarınca hüküm kurulması gerekirken, TCK m.81 ve 62’nin tatbik edilmesi sebebiyle bozma kararı verilmiştir. Bozma kararında, sanık hakkında TCK m.82/1-e gerekçesine yer verilmese idi, TCK m.81’e göre verilen müebbet hapis cezasından TCK m.21/2’ye göre indirim yapılarak sanık hakkında 20 ila 25 yıl hapis cezasına hükmedilecek, TCK m.62 uyarınca bu hapis cezasından da 1/6 oranında indirim yapılacak, sonuç itibariyle sanık daha az ceza ile mahkum edileceğinden bozma kararı ve neticenin sanık lehine olduğu söylenebilecekti. Ancak yeniden verilen kararda, bozma kararında gösterildiği şekilde TCK m.82/1-e tatbik edildiğinde, bu kez sanığın ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılması, TCK m.21/2 uyarınca bu cezanın müebbet hapis cezasına çevrilmesi ve TCK m.62 tatbik edilerek neticeten 25 yıl hapis cezasına hükmedilmesi gündeme gelecektir. Görüldüğü üzere; sanığın lehine kanun yolu başvurusu yapılmasına ve Yargıtay tarafından kararın temelde kast/olası kast ayırımı sebebiyle bozulmasına rağmen, sanığın neticeten aldığı hapis cezasının miktarı değişmemiştir. Her ne kadar sanık hakkında verilen ceza miktarı değişmemişse de, sanığın lehine yapılan başvuru neticesinde Yargıtay’ın verdiği kararın içerik itibariyle hem lehe ve hem de aleyhe hükümler içerdiği açık olduğundan, “aleyhe bozma/değiştirme yasağı” kavramının isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Sanık aleyhine temyizin olmayıp lehe temyizin olduğu, Yargıtay’ın da sanık lehine kusur türü konusunda değerlendirme yaptığı, bu nedenle cezanın azalmasının gerektiği, ancak bu sırada mağdurun niteliği itibariyle cezanın yanlış tayin edildiğinin tespit edildiği bir durumda, “müktesep hak” ilkesi gereğince sonuç cezanın değişmemesi kaydı ile sanığın lehine olan bozma sebebinin yanında sanığın aleyhine olan hususun da dikkate alınıp ona göre yeni karar verilmesinin doğru sayıldığı görülmektedir. Bu tür bir kararın, esas itibariyle sert aleyhe bozma yasağına aykırı, fakat Yargıtay’ın anladığı şekli ile aleyhe bozma yasağına ve ceza sonucunu değiştirmeyen “müktesep hak” ilkesine uygun olduğu ifade edilmelidir.