1. Giriş

Olağanüstü hal kararnameleri ile görevden uzaklaştırılmalarını 9 Kasım 2016 tarihinden bu tarafa protesto eden öğretmen Semih Özakça[1] ve akademisyen Nuriye Gülmen[2]; kamu görevine iade talebi ile 9 Mart 2017 tarihinde açlık grevine başlamış, açlık grevlerinin 76. günü olan 23 Mayıs 2017 tarihinde tutuklanmışlardır. Açık kaynaktan öğrenildiği üzere; Özakça ve Gülmen’e isnat edilen suçlar silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütü propagandası yapma olup, tutuklanma gerekçeleri de, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde sayılan katalog suçlardan olması, tutuklanmamaları halinde adaletin işleyişine zarar verme ihtimalleri ve eylemlerin ceza süreleri dikkate alındığında adli kontrol tedbirinin yetersiz kalacak olması şeklinde gösterilmiştir. Tutuklular halen açlık grevlerine devam etmektedirler.

Bu yazımızda, öncelikle Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 28.06.2017 tarihli Semih Özakça ve Nuriye Özmen Başvurusu (Başvuru Numarası: 2017/27678) Tedbire İlişkin Ara Kararını inceleyeceğiz. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin açlık grevi ile ilgili kararlarından hareketle yapacağımız bu incelemenin ardından; yaşam hakkı kapsamında bir pozitif yükümlülük olduğuna inandığımız, Devletin açlık grevine müdahale etme ödevini açıklayıp sözkonusu tedbir kararında yer alması gerektiğini düşündüğümüz gerekçeleri sunacağız.

2. Anayasa Mahkemesi’nin Tedbire İlişkin Ara Kararı

2.1. Olay ve Olgular

Başvurucular; hayati tehlike içeren sağlık sorunları bulunduğu halde ceza infaz kurumunda tutulmalarının yaşam haklarını ihlal ettiğini iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne 22.06.2017 tarihinde başvurmuş, kalıcı sakatlık ve ölüm tehlikesi altında olduklarından bahisle tutukluluk hallerinin tedbiren sonlandırılarak derhal salıverilmelerine karar verilmesini talep etmişlerdir[3]. Açlık grevinin 105. gününe denk gelen başvuru tarihi itibarıyla başvurucular; kilo kayıplarını, tansiyon ve nabızlarındaki düşüşü, baş ve kas ağrıları, mide bulantısı, ağız içi yara, ışığa ve sese hassasiyet gibi belirtileri ileri sürerek tutukluluk hallerinin hayati risk oluşturduğunu iddia etmişlerdir[4]. Semih Özakça Mahkemeye ayrıca, Ankara Tabip Odası İnsan Hakları Komisyonu tarafından düzenlenen ve ceza infaz kurumunda bulunmasının yaşam süresini kısaltıcı etki gösterdiğini saptayan raporu da sunmuştur[5].

Anayasa Mahkemesi; başvurucuların sunduğu bilgilerin yeterli olmadığını belirterek, başvurucuların tutuklu bulundukları ceza infaz kurumlarından başvurucuların sağlık durumları hakkında Adli Tıp Kurumu tarafından tanzim edilen rapor bulunup bulunmadığına veya bu amaçla Adli Tıp Kurumu’na sevklerinin yapılıp yapılmadığına, başvurucuların ceza infaz kurumlarında hangi şikayetler üzerine hangi sağlık birimleri tarafından muayene edildiklerine ve tedavi ve takip süreçlerine ilişkin bilgi istemiştir[6].

Semih Özakça açısından temin edilen cevabi yazıda; Adli Tıp Kurumu tarafından tanzim edilen bir rapor bulunmadığı, Adli Tıp Kurumu’na sevkinin yapılabilmesi hususunda Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu’na sevki için Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazıldığı, başvurucunun kurum aile hekimliği tarafından muayene edilmeyi reddettiği, belirli vitamin ve ilaçlar ile akide şekerinin kendisine teslim edildiği, ceza infaz kurumu yerleşkesinde bulunan Devlet Hastanesine sevk edilmesine karar verildiği, ancak başvurucunun tedavi ve sevki reddettiği, yalnız kalmaması için bir başka tutuklunun başvurucunun yanına yerleştirildiği belirtilmiş[7], ayrıca başvurucunun kan şekeri, tansiyon, nabız, ateş ve kilo ölçümlerini reddetmesi üzerine tutulan tutanaklar Mahkemeye iletilmiştir[8].

Nuriye Gülmen açısından temin edilen cevabi yazıda ise; başvurucunun tansiyon, nabız ve kilo kontrolünün düzenli olarak yapıldığı, kardiyoloji polikliniğine sevki uygun görülmüşse de başvurucunun sevki reddettiği, reddini yazılı bir şekilde beyan etmediği iletilmiştir[9].

Her iki başvurucunun da ceza infaz kurumu yerleşkesinde 24 saat acil servis hizmeti de veren Devlet Hastanesine erişiminin olduğu ve kurum bünyesinde hasta sevkleri için tam teşekküllü ambulansın hazır bulundurulduğu anlaşılmaktadır[10].

2.1. İlgili Hukuk ve Karar

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün “Tedbir kararı” başlıklı 73. maddesine göre; “Başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunduğunun anlaşılması üzerine, Bölümlerce esas inceleme aşamasında gerekli tedbirlere re’sen veya başvurucunun talebi üzerine karar verilebilir.

İncelenen başvurulara ilişkin olarak; re’sen ya da başvurucunun talebi üzerine dosyanın esası hakkında karar verilmeden önce, tedbir kararına başvurulmaması halinde başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunduğunun anlaşılması üzerine, Komisyonlarca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesi derhal yapılarak, tedbir hususunu da karara bağlamak üzere başvuru, ilgili Bölüme gönderilir.

Bölüm, tedbire karar vermesi halinde gereğinin ifası için bunu ilgili kişi ve kurumlara bildirir.

Tedbir kararı verilen başvurunun esası hakkındaki kararın en geç altı ay içinde verilmesi gerekir. Tedbirin devamı konusunda yeni bir karar alınmadığında, başvurucunun hakkının ihlal edilmediğine ya da başvurunun düşmesine karar verildiği durumlarda tedbir kararı kendiliğinden kalkar”.

Özakça ve Gülmen’in esasa ilişkin iddiaları yaşam haklarının ihlal edildiği olmakla birlikte, başvurucular aynı zamanda tedbiren tahliye talebinde bulunduklarından 28.06.2017 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı; yalnızca tedbire ilişkindir, yani Mahkeme başvurunun esası olan yaşam hakkı ile ilgili bir inceleme yapmamıştır.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Tutukluların yükümlülükleri” başlıklı 116. maddesine göre; aynı kanunun “Hapis cezasının infazının hastalık nedeniyle ertelenmesi” başlıklı 16. maddesi, uygun düştüğü ölçüde tutuklular için de uygulanacaktır. 5275 sayılı Kanun m.16/2 ve 3’e göre; “Diğer hastalıklarda cezanın infazına, resmi sağlık kuruluşlarının mahkumlara ayrılan bölümlerinde devam olunur. Ancak bu durumda bile hapis cezasının infazı, mahkumun hayatı için kesin bir tehlike teşkil ediyorsa mahkumun cezasının infazı iyileşinceye kadar geri bırakılır.

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen geri bırakma kararı, Adli Tıp Kurumu’nca düzenlenen ya da Adalet Bakanlığı’nca belirlenen tam teşekküllü hastanelerin sağlık kurullarınca düzenlenip Adli Tıp Kurumu’nca onaylanan rapor üzerine, infazın yapıldığı yer cumhuriyet başsavcılığınca verilir. Geri bırakma kararı, mahkumun tabi olacağı yükümlülükler belirtilmek suretiyle kendisine ve yasal temsilcisine tebliğ edilir. Mahkumun geri bırakma süresi içinde bulunacağı yer, kendisi veya yasal temsilcisi tarafından ilgili cumhuriyet başsavcılığına bildirilir. Mahkumun sağlık durumu, geri bırakma kararını veren cumhuriyet başsavcılığınca veya onun istemi üzerine, bulunduğu veya tedavisinin yapıldığı yer cumhuriyet başsavcılığınca, sağlık raporunda belirtilen sürelere, bir süre bulunmadığı takdirde birer yıllık dönemlere göre bu fıkrada yazılı usule uygun olarak incelettirilir. İnceleme sonuçlarına göre geri bırakma kararını veren cumhuriyet başsavcılığınca, geri bırakmanın devam edip etmeyeceğine karar verilir. Geri bırakma kararını veren cumhuriyet başsavcılığının istemi üzerine, mahkumun izlenmesine yönelik tedbirler, bildirimin yapıldığı yerde bulunan kolluk makam ve memurlarınca yerine getirilir. Bu fıkrada yazılı yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi halinde geri bırakma kararı, kararı veren cumhuriyet başsavcılığınca kaldırılır. Bu karara karşı infaz hakimliğine başvurulabilir”.

Mahkeme; başvurucuların sağlık durumlarının takip edildiği, ceza infaz kurumu yerleşkesinde bulunan Devlet Hastanesine sevklerinin yapılmasının planlandığı, ancak bunun başvurucular tarafından reddedildiği, acil durumlar için her türlü tedbirin ceza infaz kurumu yerleşkesinde hazır olduğu, ayrıca başvurucuların tutulup tutulamayacakları konusunda rapor tanzim etmesi için Adli Tıp Kurumu’na sevk süreçlerinin başlatıldığından bahisle, başvurucuların ceza infaz kurumunda tutulmalarının yaşamlarına, maddi veya manevi bütünlüklerine yönelik derhal tedbir kararı verilmesini gerektiren bir durum olmadığı sonucuna ulaşmıştır[11]. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi; tedbir taleplerini reddetmiş, ceza infaz kurumlarının başvurucuların sağlık durumlarına uygun koşullarda tutulmaları için gerekli önlemleri almasına ve başvuru kapsamında bir gelişme olması halinde tedbir talebini re’sen veya başvurucuların talebi üzerine tekrar değerlendirebileceğine hükmetmiştir[12].

2.2. İHAM’ın Geçici Tedbir Kararları

Anayasa Mahkemesi gibi İHAM da, geçici tedbirler verme yetkisini haizdir. İHAM İçtüzüğü m.39/1’e göre; “Daire veya gerektiği takdirde, Bölüm Başkanı veya (...) nöbetçi bir yargıç, taraflardan birinin ya da ilgili herhangi bir kişinin talebi üzerine veya re’sen, tarafların yararı veya önlerindeki yargılamanın uygun şekilde yürütülmesi için alınması gerektiğini düşündükleri geçici tedbirleri taraflara bildirebilir”. İstemler çoğunlukla davalı devletin salıverme, sınır dışı etmeme, başvurucu şüpheli veya sanığı vatandaşı olduğu ülkeye iade etme kararının askıya alınması gibi adımlar atması yönündedir[13].

İHAM’ın geçici tedbir aldığı ve ceza infaz kurumlarında yapılan açlık grevlerine ilişkin olan iki temel başvuru, 08.07.2004 tarih ve 48787/99 sayılı Ilaşcu ve Diğerleri - Moldova ve Rusya Büyük Daire kararı ile 27.05.2008 tarih ve 22893/05 sayılı Rodić ve Diğerleri - Bosna Hersek kararına konu iddialardır. Ilaşcu ve Diğerleri kararına konu başvuruda İHAM Başkanı; İHAM İçtüzüğü m.39 uyarınca davalı Devletleri hapishane koşullarını protesto etmek için açlık grevi yürüten başvurucunun cezasının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde güvence altına alınan haklarına uygun bir ortamda infaz edilmesi çağrısında bulunmuş, açlık grevinde olan başvurucuyu da bu eylemini sonlandırmaya davet etmiştir. Rodić ve Diğerleri kararına konu başvuruda da hapishane koşullarını protesto etmek için açlık grevi yürüten başvuruculara İHAM Başkanı tarafından grevi sonlandırma çağrısı yapılmıştır.

İHAM’ın geçici tedbir istemlerine verdiği cevaplar bir bütün olarak incelendiğinde; başvurucuların geçici tedbir istemleri istemlerin genellikle olumsuz sonuçlandığı görülecektir[14]. Sınırlı bir uygulama alanı olan geçici tedbirlere tipik olarak İHAS m.2 ve m.3 ile ilgili başvurularda karar verilmekle birlikte, bu iki maddeye yönelik her tedbir isteminin olumlu sonuçlanacağı gibi bir kaide veya kesin ölçüt bulunmamaktadır, İHAM yalnızca telafisi mümkün olmayan ve yakın bir zarar tehlikesinin bulunduğu kanaatinde olduğunda tedbir kararı almaktadır[15].  2014-2016 yıllarını kapsayan İHAM istatistiklerine göre; bu üç senede toplam 5677 geçici tedbir isteminden yalnızca 506’sı olumlu sonuçlanmıştır[16]. İHAM istisnaen geçici tedbire karar vermektedir. Bu kararlar kural olarak davalı devlete yöneliktir, ancak yukarıda yer verdiğimiz kararlarda başvuruculara yönelik bir karar alınmış ve açlık grevlerini sonlandırmaları istenmiştir[17].

2.3. Karşılaştırma ve Değerlendirme

Anayasa Mahkemesi’nin tedbire ilişkin ara kararı, İHAM’ın geçici tedbir kararlarına dair yukarıda yer verdiğimiz açıklama ışığında incelendiğinde; insan hakları yargılaması yapan ulusal yargı merciinin, ulusüstü yargı mercii ile devlet yükümlülükleri açısından uyumlu hareket ettiği görülecektir. İHAM’ın geçici tedbirlerde sergilediği muhafazakar tutum ve 5275 sayılı Kanunun ilgili hükümleri gözönüne alındığında; Semih Özakça ve Nuriye Gülmen’ın başvurularında karar tarihinde tedbir kararı alınmaması genel bir bakışla, insan hakları yargılaması Avrupa sisteminde tutarsız değildir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesinin yeterince açık olmadığı ve kararın “Hüküm” bölümü ile İHAM içtihadı kıyaslandığında,  eksik olduğu söylenebilir.

Kararda ilk eksiklik; İHAM’ın Ilaşcu ve Diğerleri ile Rodić ve Diğerleri başvurularında, içtihadı içerisinde istisnai bir yerde durduğu halde aldığı geçici tedbir kararlarının ortak noktasından, yani başvuruculara açlık grevini bırakma çağrısı yapmasından kaynaklanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin Özakça ve Gülmen’e bu yönde bir çağrısı olmamıştır. Bu çağrının yapılmayışı, kararın “Hüküm” kısmında bir eksiklik olarak kendisini göstermiştir. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi’nin bu yönde bir çağrıya “Hüküm” bölümünde yer vermesi; icrai bir sonuca yol açmayacaksa da, Mahkemenin insani bir çağrı yapması, insan hakları Avrupa sistemi yaklaşımı ile uyumlu olacaktır. Ayrıca İHAM; Rodić ve Diğerleri geçici tedbir kararında davalı Devlete yönelik tedbir kararı almamış, yalnızca başvuruculara hitap etmiştir ki, Anayasa Mahkemesi’nin benzer bir yol izlemesine engel bulunmamaktadır.

İkinci eksiklik ise, gerekçenin yetersizliğinden kaynaklanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin, “Hüküm” bölümünde Devlete başvurucuların tutulma koşullarının açlık grevinin yol açtığı sağlık durumları ile uyumlu hale getirilmesi ödevini yüklediği anlaşılabilmektedir. Bu tutum, İHAM’ın Ilaşcu ve Diğerleri başvurusunda verdiği geçici tedbirle uyumludur. Ancak hükmün gerekçesini karar metninde net bir biçimde görmek mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açıkça dile getirmemiş olsa da; görüşümüz 5275 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin kararda etkili olduğu yönündedir. 5275 sayılı Kanunun özellikle 16. maddesi dikkate alındığında; başvurucuların Adli Tıp Kurumu’na sevkleri için işlemlerin başlamış olması, yani salıverilmelerine ilerleyen bir sürecin zaten devam etmesi, karar tarihinde tedbir kararını gerekli kılmamaktadır; zira 5275 sayılı Kanun m.16/3 uyarınca tanzim edilmesi gereken Adli Tıp raporunun ancak bu sevkin gerçekleşmesinden sonra hazırlanabileceği açıktır. Başvurucuların devlet hastanesine sevki reddetmeleri yine 5275 sayılı Kanun m.16/3 uyarınca Adalet Bakanlığı’nca belirlenen hastanelerden alınan ve Adli Tıp Kurumu’nun onayladığı sağlık kurulu raporu edinmelerini mümkün kılmamaktadır. Bu raporlar elde edildikten sonra; tutukluluk, Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/1 kapsamında ölçülü bir tedbir olmaktan çıkacak, tutukluluk 5275 sayılı Kanunun 16. maddesi uyarınca ertelenebilecek, başvurucuların tekrar tedbir başvurusu yapmasına gerek kalmayabilecek, Anayasa Mahkemesi’ne tekrar tedbir başvurusu yapılması gerektiği bir durumda da kararın “Hüküm” bölümünün (c) bendinde belirtildiği üzere yeni bir gelişme sayılacağından, Anayasa Mahkemesi’nin bu defa başvurucuların tedbiren tahliyesine karar vermesi mümkün olacaktır. Anayasa Mahkemesi’nin bu hususları açıkça belirtmesi; gerek hukuki dayanağı daha sağlam bir karar metni elde edilmesini sağlayacak ve gerekse de insani bir yaklaşım olacaktır. Kanaatimizce; başvurucuların muayene ve sevkleri reddetmelerinin önüne geçilmesinde, Anayasa Mahkemesi’nin bu duruma dikkat çekmesi etkili olabilecektir.

3. Yaşam Hakkı ve Açlık Grevine Müdahale Yükümlülüğü

3.1. 5275 Sayılı Kanun ve Açlık Grevine Müdahale Yükümlülüğü

Bir önceki başlıkta yaptığımız vurgu, Anayasa Mahkemesi’nin açlık grevini bırakma çağrısı ve daha net bir kararla başvuruculara muayene olmayı telkin etmesinin bir yükümlülük olduğu görüşümüzden kaynaklanmaktadır.

5275 sayılı Kanunun 116. maddesi, Kanunun “Hükümlünün kendisine verilen yiyecek ve içecekleri reddetmesi” başlıklı 82. maddesinin, uygun düştüğü ölçüde tutuklular için de uygulanacağını öngörmektedir. Kanunun 82. maddesine göre; “Hükümlüler, hangi nedenle olursa olsun, kendilerine verilen yiyecek ve içecekleri sürekli olarak reddettikleri takdirde; bu hareketlerinin kötü sonuçları ile bırakacağı bedensel ve ruhsal hasarlar konusunda ceza infaz kurumu hekimince bilgilendirilirler. Psiko-sosyal hizmet birimince de bu hareketlerinden vazgeçmeleri yolunda çalışmalar yapılır ve sonuç̧ alınamaması halinde, beslenmelerine kurum hekimince belirlenen rejime göre uygun ortamda başlanır.

Beslenmeyi reddederek açlık grevi veya ölüm orucunda bulunan hükümlülerden, birinci fıkra gereğince alınan tedbirlere ve yapılan çalışmalara rağmen hayati tehlikeye girdiği veya bilincinin bozulduğu hekim tarafından belirlenenler hakkında, isteklerine bakılmaksızın kurumda, olanak bulunmadığı takdirde derhal hastaneye kaldırılmak suretiyle muayene ve teşhise yönelik tıbbi araştırma, tedavi ve beslenme gibi tedbirler, sağlık ve hayatları için tehlike oluşturmamak şartıyla uygulanır.

(...) Bu maddede öngörülen tedbirler, kurum hekiminin tavsiye ve yönetimi altında uygulanır. Ancak, kurum hekiminin zamanında müdahale edememesi veya gecikmesi hükümlü için hayati tehlike doğurabilecek ise, bu tedbirlere ikinci fıkrada belirtilen şartlar aranmaksızın başvurulur.

Bu madde uyarınca hükümlülerin sağlıklarının korunması ve tedavilerine yönelik zorlayıcı tedbirler, onur kırıcı nitelikte olmamak şartıyla uygulanır”.

Kanun metninden de anlaşılacağı üzere; Devletin açlık grevi yapan mahkum veya tutuklulardan hayati tehlikeye girdiği veya bilincinin bozulduğu hekim tarafından tespit edilenlere, bu kişilerin isteklerine bakılmaksızın müdahale etme yükümlülüğü vardır. 5275 sayılı Kanunun öngördüğü bu ödev; İHAM’ın, İHAS’ın “Yaşam hakkı” başlıklı 2. maddesi ve “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesi üzerine geliştirdiği içtihatla uyumludur.

3.2. İHAS ve Genel Olarak Yaşamın Sonlandırılması

Kişinin kendi isteğiyle yaşamının sona erdirilmesi hususu; İHAM tarafından ötenazi ve yardımlı intihar ile yaşam hakkı (İHAS m.2), işkence yasağı (İHAS m.3), özel hayata saygı hakkı (İHAS m.8) ve vicdan hürriyetinin (İHAS m.9) nasıl dengelenebileceği sorusunu soran başvurularda değerlendirilmiştir. 29.04.2002 tarih ve 2346/02 sayılı Pretty - Birleşik Krallık kararının, İHAM’ın bu hususta geliştirdiği ilkeleri ortaya koyduğu görüşündeyiz.

Pretty - Birleşik Krallık kararına konu başvuruda başvurucu; kaslar üzerinde kontrolün yavaş yavaş kaybedildiği ve genellikle nefes almak için kullanılan kasların işlevini yerine getirememesi sonucu ölümle sonuçlanan motor nöron hastasıdır (MND), hastalığın ilerlemesini durdurduğu bilinen bir yöntem yoktur[18]. Hastalığının son aşamalarında olan başvurucu; fiziksel olarak intihar etmesi imkansız olduğundan, kocasının yardımını istemektedir, ancak İngiltere ve Galler kanunlarına göre intihara yardımcı olmak suçtur[19].

Başvurucunun ilk iddiası İHAS m.2 ile korunan yaşam hakkının yaşamaya devam edip etmeme hakkını da içerdiğidir[20]. İHAM ise; İHAS m.2’nin bu şekilde yorumlanamayacağını, her ne kadar bir kısım hak ve hürriyetlerin olumsuz okunabilecek ise de (örneğin İHAS m.11 bir derneğe üye olma hakkını tanısa da, hiç kimse bir derneğe üye olmaya zorlanamayacaktır), İHAS m.2’nin bu şekilde yazılmadığını, sözkonusu maddenin insan yaşamı ile ilgili olup, insanın kendi hayatını nasıl değerlendireceği ile ilgilenmediğini, bu sebeple de hiçbir yorumun İHAS m.2’nin tam tersi bir hakkı, yani ölme hakkını tanıdığı kabulüne yol açmayacağını ifade etmiştir[21]. İHAS m.2 ihlal edilmemiştir.

Başvurucunun ikinci iddiası ise, yaşamaya zorlanmasının ve kocası hakkında kendisine intihar etmesine yardımcı olması durumunda ceza yargılaması başlatılmayacağına dair bir garanti verilememesinin İHAS m.3 uyarınca aşağılayıcı muamele teşkil ettiğidir[22]. İHAM’a göre, başvurucunun ızdırabı davalı Devletten kaynaklanmamaktadır ve Devletin başvurucudan uygun tedaviyi sakındığına dair bir şikayet yoktur[23]. Kocasının cezalandırılmayacağına ilişkin bir güvence verilmesi, tedavi kavramına bambaşka bir boyut kazandıracak ve İHAS m.3’ün bu yönde yorumlanması, İHAS m.2’nin kaidelerine aykırı olacaktır[24]. Başvurucunun durumu ağır ve zorlayıcı olsa da İHAM, bu nev’i bir pozitif yükümlülüğün İHAS m.3’den çıkarılamayacağı kanısındadır[25].

Başvurucu ayrıca kendi vücudu üzerinde dilediği şekilde tasarruf etmesi engellendiğinden, İHAS m.8’in ihlal edildiğini öne sürmüştür[26]. İHAM’a göre; özel hayata hukuka uygun ve meşru bir amaç doğrultusunda müdahale edilmiştir, esas ihtilaf bu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığıdır. İHAM; Sözleşmeci Devletlerin başkalarının hayat ve güvenliklerine verilebilecek zararları ceza kanunları ile düzenleyebileceklerini, verilen zararla orantılı olarak kamu güvenliğinin ve sağlığının bireysel bağımsızlık üzerinde öncelik kazanacağını ve başvurucuların öne sürdüğü şekilde bir düzenleme yapılmasının birçok kişiyi savunmasız bırakabileceğini belirtmiş[27], bu nedenle de müdahalenin demokratik toplum gereklerine uygun olduğu sonucuna ulaşmıştır[28].

Başvurucu son olarak; yardımlı intihar kavramına inandığından bahisle, İHAS m.9 kapsamında korunan düşünce hürriyetinin ihlal edildiğini öne sürmüştür[29]. İHAM ise bunun İHAS m.9/1 ile korunan inanç açıklaması kapsamında olmadığı sonucuna ulaşmış ve ihlal bulmamıştır[30].

Sonuç olarak; İHAM, ötenazi ve yardımlı intihar istemleri karşısında yaşam hakkının mutlakıyeti konusunda oldukça kesin bir duruşa sahiptir. Yaşam hakkı, ölme hakkını içermez. Sözleşmeci Devletler için esas olan hayatta tutmaktır.

3.2. İHAS ve Açlık Grevlerinde Zorla Besleme

Bir duruma dikkat çekmek ve/veya bazı istekleri kabul ettirmek amacıyla yemek yemeyi reddetmek suretiyle yapılan bir protesto türü olan açlık grevinde amaç ölüm olmamakla birlikte, “grevciler ve yetkililer arasında oynanan bir blöf şeklinde gelişen bu yöntemin sonunda, kuşkusuz ölüm tehlikesi vardır”[31]. Doğal olarak; açlık grevi üzerine geliştirilen yasal düzenlemeler ve bu düzenlemelere dayanan içtihat, kişinin kendi istemiyle yaşamını sonlandırmasına ilişkin düzenleme ve içtihattan bir nebze farklıdır, ancak İHAM yaşam hakkının korunması ile ilgili yukarıda yer verdiğimiz esas yaklaşımdan taviz vermemekte, belirli koşullarla bağlı kalmak kaydıyla açlık grevi yapan mahkum ve tutukluların beslenmelerini savunmaktadır.

05.04.2005 tarihli ve 54825/00 sayılı Nevmerzhitsky - Ukrayna kararında İHAM; açlık grevindeyken zorla beslenen başvurucunun zorla beslenme yönteminin İHAS m.3 uyarınca işkence teşkil ettiğini tespit etmiştir. İHAM; tedaviye yönelik ihtiyaçlar çerçevesinde alınan bir önlemin kural olarak insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele teşkil etmeyeceğini, bunun bilinçli olarak yemek yemeyi reddeden bir mahkumun hayatını kurtarmak için zorla beslenmesi için de geçerli olacağını, ancak bu durumda zorla beslemenin mutlak bir tıbbi gereksinim olduğunun ispatlanması gerektiğini belirtmiştir[32]. Buna ek olarak, zorla besleme yönteminin İHAS m.3 içtihadında belirlenmiş güvenceleri sağlaması gerekmektedir[33].

Başvurucu; zorla besleme için herhangi bir tıbbi gereklilik olmadığını savunmaktadır, çünkü gerekli muayeneler yapılmamış, sözkonusu gereklilik raporlanmamış ve müdahale yalnızca idrarında bulunan aseton oranından hareketle gerçekleştirilmiştir[34]. Başvurucuya göre zorla besleme tamamen cezalandırma amacını taşımaktadır[35]. İHAM’a göre; davalı Devlet, mahkumun hayati tehlikesini iç hukukta zorunlu tutulan yazılı raporla gösteremediğinden, zorla beslemenin keyfi alınmış bir karar neticesinde uygulandığı, bu nedenle yetkililerin başvurucunun menfaatlerini önceleyerek hareket etmediği sonucuna ulaşılacaktır[36].

Başvurucunun beslenme yöntemine gelindiğinde ise İHAM; karşı konulması halinde kelepçe, ağız genişletici cihaz ve yemek borusuna yerleştirilen özel plastik hortumun tıbbi gereklilik olmadığı halde mahkumu zorlayarak kullanılmasını, İHAS m.3 kapsamında işkence saymıştır[37]. Başvurucunun sağlık durumuna uygun hapishane koşullarında tutulmaması, İHAS m.3 uyarınca aşağılayıcı muamele yasağının ihlali kabul edilmiştir[38].

İHAM; 06.03.2007 tarih ve 7715/02 sayılı Özgül - Türkiye kabul edilemezlik kararında; başvurucu, açlık grevi yapmaya başladıktan birkaç ay sonra hastaneye sevk edilmiş, sağlık kuruluşunun mahkumlara ayrılmış kısımda cezasının infazına devam edilmiş, ancak başvurucu tedaviyi reddetmiştir. Adli Tıp Kurumu; muayene sonucunda başvurucuda B1 vitamini eksikliğinden kaynaklanan Wernicke-Korsakoff sendromunun geliştiğini gösteren ve cezanın 6 ay ertelenmesini tavsiye eden bir rapor hazırlamıştır, ancak başvurucunun tahliye talebi reddedilmiştir. Birkaç ay sonra sağlık durumu kötüleşen başvurucuya rızası dışında tüberküloz tedavisi verilmiş ve zorla beslenilmiştir. Başvurucu gerek tedavi ve gerekse de zorla beslemenin İHAS m.3’ü ihlal ettiği kanaatindedir. İHAM ise; hekimlerin başvurucunun sağlık durumu kötüleşene kadar başvurucuya müdahale etmediğini, başvurucunun isteklerine hayati tehlikesi oluşana kadar saygı duyulduğunu, yetkililerin ancak telafisi mümkün olmayan bir zarar tehlikesi ortaya çıktığında başvurucuya müdahale ettiğini, müdahale yönteminin insancıl olduğunu belirtmiş ve başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle kabul edilemez bulmuştur.

Özetle; İHAM, Sözleşmeci Devletlere İHAS m.2 ve m.3 çerçevesinde açlık grevi yapan mahkum ve tutukluları hayatta tutma ödevi yüklemektedir. Açlık grevi yapan kişinin iradesine saygı duyan İHAM, ancak hayati bir tehlike oluştuğunun ikna edici bir şekilde gösterilmesi durumunda bu maddeler çerçevesinde yetkililerin zorla besleme ve tedaviye başvurmasını zorunlu tutmaktadır. Zorla besleme ve tedavi, insan onurunu zedelemeyen bir şekilde uygulanmalıdır.

4. Sonuç

Semih Özakça ve Nuriye Özmen Başvurusu tedbire ilişkin ara karara geri dönecek olduğumuzda; sözkonusu kararın başvurunun esası ile ilgili olmadığı, yalnızca tedbir istemini sonuca bağladığı gözönünde bulundurulup, İHAM’ın geçici tedbir içtihadı incelendiğinde kararın tutarlı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Yine de, kararın eksik yönleri bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, başvuruculara açlık grevini bırakmaları yönünde bir çağrıda bulunmamış, karar gerekçesinde değinmesi gereken noktalara değinmemiştir. Anayasa Mahkemesi tutuklulukta “ölçülülük” ilkesine kararında yer vermeli mi idi? 5275 sayılı İnfaz Kanunu m.116/1 atfı ile m.16/2 kapsamında başvuru yapılıp da, somut olayın özelliklerine göre tutukluluk ve adli kontrol tedbirlerinin mukayesesine, tutukluluk yerine adli kontrolün tatbik edilmemesinin hak ihlaline yol açtığı gündeme getirilse idi, bu durumda Anayasa Mahkemesi’nin tutuklulukta “ölçülülük” ilkesini dikkate alarak, ihlal incelemesi yapması gerekebilirdi. Başvuruda tutukluluğun ölçüsüzlüğü ile ilgili bir ihlal iddiasına açıkça yer verilse idi, Anaysa Mahkemesi’nin bu açıdan bir değerlendirme yapıp, ilgili yargı makamına adli kontrolün tatbikinin dikkate alınması yönünde bir karar verebilirdi.

Açlık grevi bir protesto biçimidir. Düşünceyi ifade etme ve protesto gerek İHAS m.10 ve gerekse Anayasa m.26 ile güvence altına alınmıştır. Buna karşılık; açlık grevinde ölüm ihtimali bulunduğundan, yarar dengesine bakıldığında, Devletin seçimini yaşam hakkından yana kullanması gerekmektedir. Bu sebeple de açlık grevinde olan kişinin hayati tehlikesi oluştuğunda ifade hürriyeti değil, yaşam hakkı öncelik kazanacaktır. Şayet Devlet koşulları oluşmasına rağmen müdahale etmezse, insan yaşamını koruma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olacak, hatta Türk Ceza Kanunu m.85 uyarınca taksirle ölüme sebebiyet verme dahi gündeme gelebilecektir. Bir hukuka uygunluk nedeni olarak ilgilinin rızasını düzenleyen TCK m.26/2’ye göre; yalnızca kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı ceza verilmeyecektir. Yukarıda çizdiğimiz çerçeve yaşam hakkının kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hak olmadığını göstermektedir. Bu durumda, hayati tehlikesi olduğu halde beslenmeyi reddeden mahkum veya tutukluya müdahale edilmemesi cezalandırılabilecektir.

 

5275 sayılı Kanunun 82. maddesi ile İHAS, Devlete müdahale ödevini yüklemektedir. Bu yükümlülüğün sınırı, İHAS m.3 gereğince benimsenmesi gereken insancıl yöntemlerdir. Sonuç olarak; açlık grevlerinde, 5275 sayılı Kanunun 82. maddesi İHAM’ın yaklaşımı gözönünde bulundurularak tatbik edilmelidir. Açlık grevinde bulunan için hayati tehlikenin başladığı noktada, yaşam hakkının korunması tüm yararların üstündedir. Kişinin hayatta kalıp sağlığına kavuşabilmesi için yapılması gereken müdahaleler de, yukarıda işaret ettiğimiz üzere hukuki zorunluluktur.

 

[1] 29 Ekim 2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 675 sayılı KHK ile ihraç edilmiştir.

[2] 06.01.2017 tarihli ve 29940 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 679 sayılı KHK ile ihraç edilmiştir.

[3] Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, Semih Özakça ve Nuriye Gülmen Başvurusu (Başvuru Numarası: 2017/27678), Tedbire İlişkin Ara Karar, 28.06.2017, par. 1, 2, 11.

[4] Semih Özakça ve Nuriye Gülmen Başvurusu, Tedbire İlişkin Ara Karar, par. 9.

[5] Semih Özakça ve Nuriye Gülmen Başvurusu, Tedbire İlişkin Ara Karar, par. 10.

[6] Semih Özakça ve Nuriye Gülmen Başvurusu, Tedbire İlişkin Ara Karar, par. 12.

[7] Semih Özakça ve Nuriye Gülmen Başvurusu, Tedbire İlişkin Ara Karar, par. 13, 14.

[8] Semih Özakça ve Nuriye Gülmen Başvurusu, Tedbire İlişkin Ara Karar, par. 14.

[9] Semih Özakça ve Nuriye Gülmen Başvurusu, Tedbire İlişkin Ara Karar, par. 16.

[10] Semih Özakça ve Nuriye Gülmen Başvurusu, Tedbire İlişkin Ara Karar, par. 14, 17.

[11] Semih Özakça ve Nuriye Gülmen Başvurusu, Tedbire İlişkin Ara Karar, par. 24, 25.

[12] Semih Özakça ve Nuriye Gülmen Başvurusu, Tedbire İlişkin Ara Karar, Hüküm Bölümü.

[13] İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Basın Birimi, Tematik Bilgi Notu, Geçici Tedbirler, s. 1 (“Geçici Tedbirler”). Erişim Adresi: . Erişim Tarihi: 04.07.2017.

[14] Ibid.

[15] Erişim Adresi: . Erişim Tarihi: 04.07.2017.

[16] Erişim Adresi: . Erişim Tarihi: 04.07.2017.

[17] Geçici Tedbirler, supra 13.

[18] Pretty - Birleşik Krallık, Başvuru No: 2346/02, par. 7, İHAM 2002-III.

[19] Pretty - Birleşik Krallık, par. 9.

[20] Pretty - Birleşik Krallık, par. 35.

[21] Pretty - Birleşik Krallık, par. 39.

[22] Pretty - Birleşik Krallık, par. 44.

[23] Pretty - Birleşik Krallık, par. 53.

[24] Pretty - Birleşik Krallık, par. 54.

[25] Pretty - Birleşik Krallık, par. 55.

[26] Pretty - Birleşik Krallık, par. 58.

[27] Pretty - Birleşik Krallık, par. 74.

[28] Pretty - Birleşik Krallık, par. 78.

[29] Pretty - Birleşik Krallık, par. 80.

[30] Pretty - Birleşik Krallık, par. 82.

[31] Feyzioğlu, Metin, “Açlık Grevi”, AÜHF Dergisi Cilt: 43, Sayı: 01-04, s. 157-158, 1993. Erişim Adresi: . Erişim Tarihi: 05.07.2017.

[32] Nevmerzhitsky - Ukrayna, Başvuru No: 54825/00, par. 94, İHAM 2005-II.

[33] Ibid.

[34] Nevmerzhitsky - Ukrayna, par. 95.

[35] Ibid.

[36] Nevmerzhitsky - Ukrayna, par. 96.

[37] Nevmerzhitsky - Ukrayna, par. 97.

[38] Nevmerzhitsky - Ukrayna, par. 100-106.